Sentencia Social Nº 2331/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02331/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101049, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000597 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Asunción

Recurrido/s: LAVANDERIA INDUSTRIAL LAVACHEL S.A., MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000518 /2007

SENTENCIA Nº: 2331/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veinticinco de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000597/2008, formalizado por el Letrado D.JOSE BAQUER REBOLLO, en nombre y representación de Asunción , contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000518 /2007, seguidos a instancia de Asunción frente a LAVANDERIA INDUSTRIAL LAVACHEL S.A., para demandada representada por el Graduado Social D. Andrés Avelino García Prieto, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Dña. Asunción , cuyas circunstancias personales obran en autos, venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LAVANDERÍA INDUSTRIAL LAVACHEL S.A. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, celebrado el 17 de julio de 2007, con la categoría profesional de mozo lavandería (folio 61 autos). En el contrato figura como causa la "acumulación de tareas por incremento de producción en periodo estival", y una duración desde el 17 de julio al 16 de octubre de 2007, fijándose un periodo de prueba de dos meses (cláusula tercera). Percibía un salario indiscutido de 23,52 euros diarios.

2º.- El día 23 de julio de 2007 los trabajadores de la empresa acordaron en asamblea la convocatoria de una huelga, (según resulta del Acta que obra al folio 72 ss). El 27 de julio el SASEC acordó la iniciación del procedimiento de urgencia en caso de huelga y servicios mínimos de mantenimiento y seguridad, a solicitud de Dña. Lidia , en nombre y representación del Comité de Empresa de Lavandería Industrial Lavachel S.L. (folio 66). Fue notificada formalmente a la empresa el 30 de julio (folio 73). A las 0 horas del día 11 de agosto de 2007 comenzó la huelga.

No consta que la empresa adoptare medida coercitiva ni disciplinaria alguna contra los trabajadores que secundaron la huelga.

3º.- El 11 de agosto de 2007 la actora no se presentó en su puesto de trabajo, (parte de trabajo- folio 63). El 13 de agosto se retrasó, aportando justificante médico (parte de trabajo- folio 65). El viernes 17 de agosto la actora se unió a los huelguistas, encomendándosele por la Encargada tareas de servicios mínimos. El 20 de agosto no trabajó. El 22 de agosto de 2007 la actora recibió por burofax comunicación de la empresa de baja por no superar el periodo de prueba (folio 60), con efectos de 21 de agosto.

4º.- La empresa LAVACHEL se dedica al lavado industrial de ropa de restaurantes, hoteles, hospitales y centros de salud, encargándose de la recogida, lavado, planchado y entrega de la ropa utilizada en los Hospitales y Centros de Salud del Servicio Público de Salud del Principado de Asturias.

5º.- En el mes de julio de 2007 la empresa tenía 132 trabajadores (folio 111). En el mes de agosto de 2007 prestaban sus servicios 126 trabajadores (folio 120). En septiembre daba empleo a 115 trabajadores (folio 130). La empresa suscribió en julio de 2007, al menos, cinco contratos de de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, (folio 76 ss), así como contratos de puesta a disposición con Empresas de Trabajo Temporal Bicolan y Laborman: catorce en julio, cinco en agosto y once en septiembre de 2007 (folios 80 ss).

6º.- Durante los años 2006 y 2007, las ventas de la empresa ascendían a:

Enero: 242.486,45 251.786,71 euros

Febrero: 232.033,73 268.591,88 "

Marzo: 281.401,52 327.881,76 "

Abril: 275.278,90 329.280,79 "

Mayo: 415.693,21 395.953,69 "

Junio: 317.778,70 367.451,05 "

Julio: 363.596,70 394.228,40 "

Agosto: 405.868,28 401.662,46 "

Septiembre: 346.294,14 343.198,19 "

Octubre: 337.615,09 352.540,91 "

noviembre 282.563,46

diciembre 288.324,17

7º.- Disconforme con el despido, la trabajadora presentó papeleta de conciliación el 31 de agosto de 2007, solicitando que "la conciliada se avenga a reconocer la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El acto conciliatorio se celebró el día 11 de septiembre con el resultado de "sin avenencia" (folio 28).

8º.- Se interpuso demanda ante los Tribunales el 13 de septiembre de 2007 solicitando la declaración judicial de nulidad del despido.

9º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

10º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad de 16 de octubre de 2007 se estimó la demanda interpuesta por varias trabajadoras contra la empresa Lavandería Industrial Lavachel S.L, declarándose que dicha empresa vulneró el derecho de huelga en tanto discurrió la huelga iniciada el 11 de agosto de 2007, al no haber facilitado el acceso al centro de trabajo al Comité de Huelga durante la misma. No consta que sea firme. Por la Inspección de Trabajo se ha extendido acta de infracción por el recurso a ETTs durante el conflicto. No consta su firmeza.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora reclamó por despido frente a la empresa demandada que había extinguido su relación laboral durante el periodo de prueba pidiendo que se considerase dicha extinción como constitutivo de un despido nulo por violación de derechos fundamentales, con condena a la empresa a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir y al resarcimiento de los daños morales causados en la cantidad de 6.251 euros. La demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, frente a la que interpone recurso de suplicación la parte actora que ha sido impugnado de contrario por la representación de la empresa demandada.

En el primer motivo de suplicación, formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y encaminado a la revisión fáctica, se pretende por la recurrente la modificación del hecho probado tercero, y en concreto se interesa que en su contenido se recoja seguidamente de cuando dice que el 20 de agosto no trabajó el siguiente texto "dado que la empresa no le entregó carta de servicios mínimos porque ya había decidido su cese".

La modificación que la recurrente pretende introducir, y que apoya en la documental obrante al folio 51 de los autos, no puede tener acogida, pues se apoya en prueba que carece de idoneidad a los fines revisorios, como es el acta del juicio, a lo que también se añade que dicha revisión interesada nada de interés añade, resultando por lo tanto innecesaria su incorporación al relato judicial, lo que determina, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de suplicación que se formula por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la interpretación de estos preceptos que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Se argumenta en el motivo que se han aportado suficientes indicios de que la decisión de la empresa de cesar a la trabajadora puede considerarse como una represalia por haber secundado la huelga, y que por lo tanto y existiendo indicios de vulneración de un derecho fundamental entraría en juego la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces a la empresa acreditar que tal decisión de cese, aunque se haya efectuado en periodo de prueba, respondía a causas no ajenas al contrato de trabajo, lo que no ha quedado demostrado, por lo que el cese, sostiene, debe considerarse constitutivo de un despido nulo por vulneración del derecho fundamental de huelga de la actora que causa un evidente daño moral que debe ser indemnizado a la actora.

Se combate de este modo en el motivo la legalidad del cese de la trabajadora demandante producido como consecuencia de la no superación del periodo de prueba estimado en la sentencia de instancia, y se sostiene por la recurrente la declaración de nulidad del despido.

Planteada la cuestión en los términos indicados, es oportuno recordar la doctrina constitucional elaborada en torno al tema de la carga probatoria en los procesos en que se denuncia una actuación empresarial discriminatoria o atentatoria de derechos fundamentales. Se ha señalado que, en tales casos, corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental (TC 55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (SSTC 34/84, de 9 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre ). Es decir, cuando se alega la nulidad del despido con causa en su carácter discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales se produce el juego de específicas reglas relativas a la carga probatoria, en virtud de las cuales corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio o vulnerador, mientras que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un derecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza.

TERCERO.-Concretando la anterior doctrina al supuesto litigioso se ha entendido por la Juzgadora de instancia que no hay indicios de que haya existido vulneración del derecho fundamental de huelga y de que el cese acordado por la empresa constituya una represalia por haber secundado la huelga la trabajadora demandante, por lo que se considera que no hay entonces razón para aplicar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, procediendo estar a la doctrina general sobre la licitud de la extinción del contrato de trabajo dentro del periodo de prueba sin necesidad de alegación de causa o motivo alguno.

Y tal conclusión alcanzada en la instancia no puede ser compartida por esta Sala, pues la trabajadora cabe estimar, discrepando de lo sostenido por la Magistrada de instancia, que sí ha cumplido con su deber de aportar los indicios que permiten establecer una presunción sobre la existencia de la alegada lesión de un derecho fundamental. En efecto, está acreditado y así consta como probado en la sentencia recurrida, que la actora, trabajadora que venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 17 de julio de 2007 en virtud de contrato de trabajo temporal suscrito en su modalidad de eventual por circunstancias de la producción, el viernes día 17 de agosto de 2007 se unió a los huelguistas que ya habían iniciado la huelga días antes, -el 11 de agosto-, asignándosele ese día por la empresa servicios mínimos, que el día 20 no trabajó la actora y que el día 22 de agosto por burofax la empresa le comunica su baja, con efectos del día 21 de agosto, y por no superación del periodo de prueba. Tales hechos, el cese acordado por la empresa después de la adhesión de la trabajadora a la huelga, a diferencia de lo sostenido por la Juzgadora de instancia, sí cabe estimar que constituye por sí mismo un indicio suficiente, y es que tales datos existentes permiten llegar a la conclusión de que es posible que la lesión denunciada se haya producido. Así las cosas y cumplida la exigencia impuesta a la trabajadora como parte que invoca la violación de un derecho fundamental, correspondía entonces a la empresa destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente de la decisión adoptada de cesar a la demandante durante el período de prueba.

Lo primero a señalar es que en principio hay que admitir la posibilidad que tenía la empresa de cesar a la trabajadora por no superación del período de prueba convenido en el contrato, que como tal está orientado a otorgar a la empresa un período de conocimiento de las aptitudes y experiencia previa del trabajador, y que contiene una verdadera condición resolutoria que permite al empresario poner fin al contrato, sin necesidad de concretar las razones, dentro del período legal o convencional estipulado. Y si bien es cierto que la existencia de una cláusula en tal sentido no exige, con carácter general, que la empresa acredite el motivo que le lleva a prescindir del trabajador, sin embargo cuando existen indicios previos de violación de un derecho fundamental, debe la empresa necesariamente señalar y acreditar cuáles son las razones que motivan tal decisión, pues los derechos fundamentales del trabajador también juegan durante el período de prueba, de modo que tampoco el cese durante ese período de tiempo puede tener su causa en una conducta empresarial discriminatoria o atentatoria contra un derecho fundamental de los trabajadores.

Pues bien en el presente caso la empresa ciertamente no ha alegado ni aportado ninguna justificación que avale, aunque fuera mínimamente, su decisión de rescindir el contrato de trabajo a la recurrente, no habiéndose acreditado por su parte la existencia de alguna circunstancia objetiva -como podrían ser, entre otras, la ausencia de cualidades para el desempeño del trabajo o la falta de rendimiento- que justificaran su decisión de no superación del periodo de prueba, por lo que cabe considerar, que tales motivos basados en el contrato de trabajo no existían, y por ello y dado que la empresa no ha destruido la presunción, entender que los indicios apuntados por la trabajadora, de tratarse de una represalia ante su adhesión a la huelga, fue el verdadero motivo de la decisión extintiva de su contrato, y ello con independencia de que no consten medidas coercitivas o disciplinarias en relación a otros trabajadores que secundaron la huelga, por lo que procede, al haber incurrido la sentencia recurrida en la infracción jurídica denunciada, estimar el motivo y el recurso y calificar el cese de la actora como constitutivo de un despido nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , con revocación, en este sentido, de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias de tal declaración de nulidad, hay que partir de la naturaleza temporal del contrato de trabajo que vinculaba a la actora con la empresa demandada, -eventual por circunstancias de la producción-, cuya acomodación al ordenamiento jurídico la sentencia de instancia ha confirmado, descartando el carácter fraudulento alegado en la demanda por la actora, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación en el recurso. Y en virtud de tal carácter temporal del contrato cuya duración convenida era hasta el 16 de octubre de 2007, no procede la condena de readmisión interesada por la recurrente sino solamente la del abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y con el límite de la fecha de terminación señalada en el contrato temporal.

Tampoco cabe acceder a la petición de indemnización complementaria articulada y en la que se reclama por la recurrente la suma de 6.251 euros en concepto de indemnización de los daños morales causados por la vulneración de sus derechos fundamentales. Es cierto que en un caso como el presente de vulneración de derechos fundamentales, la consecuencia legal del despido puede no limitarse a la readmisión y al abono de salarios de tramitación, al poder existir daños morales e incluso materiales, cuya reparación es compatible con aquellas obligaciones, siendo posible en estos casos plantear la pretensión indemnizatoria en el proceso por despido. Ahora bien tal indemnización no opera de forma automática, sino que tal y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de marzo de 2000 ), ha de alegarse y probarse de manera satisfactoria la existencia de tales daños, lo que no acontece en el presente caso en que la trabajadora se limita a incluir una petición de condena de indemnización por daños sin existir alusión concreta ni prueba en relación al perjuicio real que se le hubiera podido producir ni al montante de los daños a compensar, lo que priva a esta Sala de los elementos necesarios para que tal pretensión pueda ser estimada.

En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto.

Por cuanto antecede,

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación formulado por Dª Asunción contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos, en materia de despido, a su instancia frente a la empresa Lavandería Industrial Lavachel S.A, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, la cual revocamos y con estimación parcial de la demanda, declaramos la nulidad del despido de que fue objeto la actora el 21 de agosto de 2007 por la empresa demandada Lavandería Industrial Lavachel S.A. a la que condenamos a estar y pasar por tal declaración y al abono a la actora de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 16 de octubre de 2007 a razón de 23,52 euros diarios.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB.SUP.JUST.SALA SOCIAL en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.