Sentencia SOCIAL Nº 2331/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2069/2019
NIG PV 20.05.4-19/001460
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0001460
SENTENCIA N.º: 2331/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. MAITE ALEJANDRO
ARANZAMENDI. y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosa contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los
de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 19 de julio de 2019, dictada en proceso sobre TDF, y entablado por
Rosa frente a MERCADONA S.A .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . Que Dª. Dª. Rosa ha venido prestando servicios para la empresa MERCADONA S.A. desde el día 24/04/2017, con categoría profesional de GERENTE A y salario mensual con la prorrata de pagas extraordinarias de 1.312,02 euros.



SEGUNDO. Que a esta relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del grupo de empresas MERCADONA S.A. y Forns Valencians Forva S.A. Unipersonal.



TERCERO. Que la trabajadora demandante permaneció en situación de IT desde el día 28 de mayo hasta el día 10 de julio de 2018, con el diagnóstico 'Diabetes Tipo I- Insulinodependiente'.

Que la actora volvió a causar baja el día 2 de noviembre de 2018, permaneciendo en tal situación hasta el día 7 de diciembre de 2018, con similar diagnóstico que el proceso de IT anterior.



CUARTO. Que el Preaviso de elecciones en el Centro de Trabajo que la empresa MERCADONA S.A. tiene en Belartza se produjo el día 4 de junio de 2018.

Que la constitución de la mesa electoral se produjo el día 4 de julio de 2018, y el día 20 de julio de 2018 se realizó la presentación de candidaturas por ELA, lista en la que aparecía la trabajadora ahora demandante.

Que se realizó la votación el día 2 de agosto de 2019, resultando elegidos un total de 9 trabajadores, de los que dos trabajadores pertenecían al sindicato ELA, y en concreto la Sra. Rosa y la Sra. Adolfina .

Que mediante resolución de 7 se agosto el Gobierno Vasco comunicó a la empresa el resultado de las elecciones sindicales.



QUINTO. Que en la CCAA del País Vasco hay en la actualidad un total de 51 delegados/miembros del comité de empresa, que son o habían sido electos en representación del sindicato ELA. Que cuatro de estos trabajadores, no superaron la entrevista de evolución del año 2018.

Que han sido 43 los trabajadores de la empresa demandada que no superaron le avaluación final en la comunidad autónoma del País Vasco, de una plantilla total de 2.087 operarios.



SEXTO. Que el art. 20 del Convenio Colectivo de empresa contempla la posibilidad de que los trabajadores de la empresa demandada perciban una prima por objetivos, complemento retributivo anual cuyo devengo no es automático, sino que está condicionado a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que se hubieren cumplido los objetivos previstos por la empresa; 2) Que el trabajador supere una entrevista de valoración personal anual; y 3) Que el trabajador reúna una serie de requisitos relativos a la antigüedad, jornada y retribución. Que en el caso de que se dieren dichos requisitos, la empresa se comprometía a abonar al trabajador una mensualidad del salario de su grupo profesional y correspondiente al mes de enero del año evaluado, cuando reuniera determinados requisitos vinculados con tiempos de antigüedad, y que su retribución no superase la establecida para el tramo que se encuentre de política retributiva, en cuyo caso la parte que exceda se reducirá de la mensualidad de la prima, que se abonaría durante la primera semana de marzo.

SEPTIMO. Que la evaluación a la que se refiere el art. 20 del Convenio colectivo de empresa, es realizada por el coordinador correspondiente de la tienda en la que cada trabajador viniere trabajando. Que en el centro de trabajo de Belartza, la evaluación de los trabajadores de dicho centro fue realizada en el año 2018 por el Sr.

Juan Manuel .

OCTAVO. Que el Sr. Juan Manuel venía evaluando habitualmente a la trabajadora demandante, a la que advertía verbalmente de los puntos que debía de mejorar en el desempeño de su trabajo, resultando que el día 29 de septiembre de 2018, le hizo entrega de una pre-evaluación que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido.

Que el coordinador no tiene obligación de realizar dicha pre-evaluación, pese a lo cual decidió realizarla, no sólo a la actora, sino también a otros cinco trabajadores, con el fin de que conocieran aquellas cuestiones que el coordinador entendía que debían de corregir, para poder superar la evaluación de fin de año.

NOVENO. Que el Sr. Juan Manuel , hizo entrega a la trabajadora demandante el día 21 de noviembre de 2018, de la evaluación final alcanzada, en la que se ponía de manifiesto que tras la evaluación pertinente la actora había conseguido 5,8 puntos, por las razones y motivos reflejados en dicha evaluación final, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido.

DECIMO. Que de los más de 100 trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo de Belartza, tan sólo tres trabajadores no lograron superar la evaluación final, la Sra. Rosa , la Sra. Adolfina y la Sra. Elvira .

UNDECIMO . Que las evaluaciones finales correspondientes al año 2018, fueron entregadas por el Sr. Juan Manuel a los trabajadores del centro de trabajo de Belartza entre los meses de noviembre y diciembre de 2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Rosa contra la mercantil MERCADONA S.A. y el Ministerio Fiscal, DECLARANDO que la decisión empresarial objeto de impugnación por la trabajadora demandante en el presente procedimiento no supone una vulneración de los derechos fundamentales referidos en la demanda, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en la misma.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La trabajadora Dª Rosa recurre en suplicación la sentencia dictada el día 19 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que desestima su demanda frente a MERCADONA SA en la que solicita se dicta una sentencia por la que se declare el carácter discriminatorio y antisindical de la actuación empresarial, condenando a la empresa demandada a cesar en la práctica discriminatoria respecto a la evaluación de la actora, declarándose nula dicha evaluación, solicitando además la condena adicional a que le abone la suma de 25.001 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar la trabajadora solicita revisar el hecho probado tercero para indicar que la actora volvió a causar baja del 22 de enero al 30 de marzo de 2019 y del 2 de abril de 2019 a la fecha de la celebración del juicio con similar diagnóstico a los anteriores. No procede acceder a tal pretensión revisora por ser irrelevante para la resolución del procedimiento pues se trata de bajas médicas posteriores a la evaluación no superada entregada a la actora el 21 de noviembre de 2018 y que se pretende anular.

En segundo lugar solicita corregir en el hecho probado cuarto que la fecha de la votación de las elecciones sindicales fue el 2 de agosto de 2018, no del 2019, pretensión a la que se accede pues se comprueba que se trata de un error material.

A continuación solicita la revisión del hecho probado octavo para hacer constar que el 27 de octubre de 2018 el Sr. Juan Manuel hizo entrega de la pre-evaluación a la actora y que también la entregó a otras ocho trabajadores. No estimamos la corrección de la fecha de entrega de la pre-evaluación a la actora al haber valorado en la sentencia tal documento en el que aparece tachada en bolígrafo la fecha, siendo que en igual documento de la empresa firmado por la trabajadora aparece como fecha de entrega el 29 de septiembre de 2018, que por lo tanto es la fecha que se toma en consideración. Sí consta que se entregaron un total de nueve pre-evaluaciones y por lo tanto se accede a tal revisión, si bien destaca su escasa relevancia.

Solicita también la revisión del hecho probado décimo para hacer constar que las tres trabajadoras que no superaron la entrevista están afiliadas al sindicato ELA, lo que era conocido por la empresa. Ya consta que tanto la actora como la trabajadora Sra. Adolfina estaban afiliadas al Sindicato ELA, sin que se de por probada la condición de afiliada de la Sra. Elvira con base en una papeleta de conciliación interpuesta por ella misma en la que así lo manifiesta.

Por último, solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual el 25 de abril de 2019 el Sr. Juan Manuel entregó a la actora la evaluación final de 2019 con una nota de 6. Desestimamos dicha revisión pues lo que se entregó a la actora tal día es la preevaluación de 2019 y en cualquier caso es posterior a la que se pretende anular.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, la actora denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 14 y 15 de la Constitución, artículo 17 del Estatuto d ellos Trabajadores y artículo 2.1 de la Directiva 2000/78.

La trabajadora recurrente entiende que la empresa no ha aprobado la evaluación anual por motivos discriminatorios, concretamente por razón de sus bajas médicas, que deben equipararse al concepto de discapacidad considerado por el TJUE así como por razón de su afiliación al sindicato ELA.

Siendo que en la demanda lo que se ejercitaba era una acción sobre vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, ente otros varios derechos alegados, y ante la naturaleza del procedimiento el primer paso a analizar sería el de determinar si la parte accionante aportó un indicio razonable de que la empresa pretendía lesionar el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación( artículo 14 CE) y derecho a la salud ( artículo 15 CE) cuestionados, y para apreciar la concurrencia de indicios, resulta relevante el criterio mantenido por elTC en sus Sentencias 17/2003, de 30 de Eneroy49/2003, de 17 de Marzo, según el cual: 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del 'onus probandi' al demandado'.

En laSTC 87/2004 de 10 de mayo se dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembrey136/1996, de 23 de julio, por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, 136/1996, de 23 de julio). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 29/2002, de 11 de febrero, por todas).

Por consiguiente, ambos preceptos legales instauran una especie de inversión de la carga probatoria, de modo que, una vez puesta de manifiesto la existencia de un indicio fundado de discriminación , corresponde a la parte demandada acreditar que su proceder vino motivado por razones justificadas y ajenas a toda finalidad discriminatoria.

A propósito de la calificación de los despidos de trabajadores en situación de incapacidad, se venía entendiendo que era la de improcedente y no nulo pues ninguna disposición interna ni comunitaria contenía una prohibición de discriminación por motivos de enfermedad. A raíz de la doctrina 'Daouidi' ( STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15), la calificación que debe recibir la extinción del contrato de trabajadores que padecen una dolencia o enfermedad se está replanteando a nivel judicial interno ya que, a resultas de este caso, si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria, provocando la nulidad. De acuerdo con dicha doctrina, un despido en situación de enfermedad puede tener una base discriminatoria en tres supuestos: a) cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado; b) cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y c) cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

En relación a la enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado, y sin perjuicio de que se trate de una cuestión muy casuística, enesta Sala hemos considerado en sentencia de 9 de mayo 2017 (recurso 906/2017), ' TJUE responde con base en el concepto de ¿ discapacidad ¿ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona.

Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda laDirectiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1'.

Por otro lado, como en cualquier procedimiento en el que se ventile la tutela de derechos fundamentales, no podemos perder de vista elartículo 181.2 LRJS, de acuerdo con el cual el actor deberá justificar la concurrencia de los indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, y si es así, el despido se declarará nulo a menos que el empresario aporte ' una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad '.

En primer lugar, hemos de recordar que nos hallamos ante una cuestión que requiere un análisis individualizado de las circunstancias en que se produce la IT. En efecto, ha de hacerse una valoración no solo objetiva o cuantitativa de su duración o previsión de duración, sino asimismo, de otras circunstancias concurrentes que puedan tener incidencia en la determinación del carácter de 'duradera' de la situación de IT.

En el caso, nos encontramos ante una trabajadora diagnosticada de diabetes Tipo I-Insulinodependiente que estuvo de baja del día 28 de mayo al 10 de julio de 2018 y del 2 de noviembre al 7 de diciembre de 2018.

No podemos hablar de bajas de larga duración, ni de que tuviera inicialmente una duración previsiblemente larga, sino que se trata de bajas para el control de su enfermedad de diabetes y aunque la empresa tuviera conocimiento de tales bajas, no pueden equipararse al concepto antes expuesto de discapacidad en los términos en que la anterior doctrina lo tiene recogido, pues incluso la última baja mencionada tenía una duración prevista de 13 días, esto es corta, si bien al final tuvo una duración de 36 días. Creemos que la demandante no ha desplegado el mínimo panorama indiciario para concluir que la no aprobación de la evaluación vino motivada por causa de sus bajas o que pudieran asimilarse al concepto de discapacidad.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso la trabajadora denuncia la infracción de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución, artículo 12 de la Ley orgánica de Libertad Sindical y artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 181.2 de la LRJS, en relación a la modalidad procesal relativa a la tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, señala que en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical -o de cualquier otro derecho fundamental- corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida llega a la conclusión de que existen indicios de la vulneración de la libertad sindical de la actora por parte de la mercantil demandada. Y así la actora aparecía en la lista de candidaturas por ELA en las elecciones en el centro de trabajo que la empresa Mercadona tiene en Belartza , realizándose la votación el día 2 de agosto de 2018 y resultando elegida la actora como delegada sindical de ELA, siendo comunicado a la empresa el resultado de las elecciones el día 7 de agosto. Y en dicho centro de trabajo no superaron la evaluación final ni la actora, ni la Sra. Adolfina , delegada sindical también del sindicato ELA, ni tampoco la Sra. Elvira . Y es después del nombramiento de la actora como delegada sindical cuando la empresa le comunicó el día 29 de septiembre de 2018 el resultado de la pre-evaluación y más tarde la evaluación que no superó, como tampoco lo hizo la otra trabajadora afiliada al sindicato ELA.

Planteados así los términos del debate, a la empresa correspondía demostrar que la no aprobación de la evaluación de la actora no ha obedecido a móvil alguno lesivo de su libertad sindical. Y en este sentido consta probado que la empresa, de conformidad con el artículo 20 del Convenio colectivo de la empresa, realiza una evaluación al final del año como condición para la obtención de la prima general por objetivos. Consta probado que el coordinador encargado de realizar dicha evaluación en el centro de trabajo de la actora, el Sr. Juan Manuel , realizaba además pre-evaluaciones así como manifestaciones verbales a los trabajadores sobre los puntos y conductas que debían corregir para superar la evaluación anual. Se valora en la instancia la prueba testifical del propio Sr. Juan Manuel quien explica que esas pre-evaluaciones no tienen otra finalidad que la de ayudar a los trabajadores a superar la evaluación final, que son detalladas y que se hicieron a otros trabajadores del mismo centro de trabajo. Y en el caso de la actora no superó la evaluación final por incumplimiento de los métodos de cajas y por el trato dispensado a los clientes en el uso del idioma además de por la falta de esfuerzo demostrado en la realización de su trabajo. También se ha tenido en cuenta la testifical de la responsable del departamento de recursos humanos, del presidente del Comité intercentros y de la Sra. Celia , coordinadora de la empresa, valoración realizada conforme a las reglas de la sana crítica.

Y se llega a la conclusión de que la pre-evaluación de la trabajadora no fue genérica, sino precisa y detallada, indicando todos aquellos aspectos susceptibles de mejora para superar la evaluación anual con ejemplos de actuaciones concretas, que demostraban falta de implicación en su trabajo y falta de actitud de la actora. Y finalmente en la evaluación final entregada el día 21 de noviembre de 2018 el Sr. Juan Manuel detalla asimismo los motivos por los que entiende que no ha aprobado dicha evaluación en relación con los mismos aspectos indicados en la pre-evaluación.

Asimismo se aportan las pre-evaluaciones y evaluaciones realizadas a otros trabajadores en términos muy similares a las de la actora sin que se adviertan discriminaciones y por lo tanto concluimos que las razones de la empresa para no aprobar la evaluación de la actora son ajenas a su condición de afiliada al sindicato ELA y se ajustan en definitiva al método empresarial para valorar el desempeño de la trabajadora.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



SEXTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rosa frente a la Sentencia de 19 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos nº 294/2019 seguidos contra MERCADONA SA, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2069/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2069/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.