Sentencia Social Nº 2332/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2332/2005 de 23 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02332/2005

Rec. Núm: 2.332 /2005

Ilmos. Sres:

Dª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Alvarez Anllo

D.Rafael Antonio López Parada

En Valladolid, a veintitres de Enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación Número2.332 de 2005 interpuesto por Juan Luis, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de León Número Uno de fecha 6 de Octubre de 2005, (autos nº463/05 ), dictada a virtud de demanda promovida por Juan Luis contra EL INTITIUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN JUBILACIÓN (REVISIÓN), ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de Junio de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En mencionada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-

El demandante, nacido el día 15 de julio de 1923 y afiliado al Régimen Especial de la Minería del- Carbón con el núm.24/15819, fue declarado con efectos de 25 de enero de 1970 en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, para la categoría de peón de exterior.

SEGUNDO.-

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante una resolución de fecha 26 de marzo de 1981, reconoció al actor una pensión de jubilación, con efectos económicos desde el1 de octubre de 1979, con una base reguladora de 147'52 E Y un porcentaje del 100%, al amparo de lo establecido en el artículo 22 de la O.M. de 3 de abril de 1973 .

TERCERO.-

Con fecha 19 de abril de 2005 el actor presentó un escrito solicitando la revisión del expediente alegando que la base reguladora de la prestación debería calcularse sobre los salarios normalizados de picador. Tramitado el expediente administrativo, que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la entidad gestora dictó resolución de]legatoria el 28 d e abril de 2005, la cual resultó confirmada por otra del 23 d e m ayo siguiente, dictada en el trámite de reclamación previa.

CUARTO.-

El demandante ha trabajado los periodos que se indicarán en las siguientes categorías profesionales:

De 29/07/48 a 29/10/56 3.015 días Peón

De 30/10/56 a 31/05/57 314 días Ayudante entibador

De 01/06/57 a 05/09/58 462 días Ayudante barrenista

De 09/09/58 a 30/09/58 12 días Barrenista

De 24/09/58 a 03/10/58 10 días Picador

De 04/10/58 a 22/07/61 1.023 días Ayudante barrenista

De 28/05/63 a 22/02/66 1.002 días Entibador

De 23/02/66 a 05/03/68 742 días Entibador

De 02/01/69 a 24/01/70 388 días Peón

QUINTO.-

La base reguladora de la prestación de jubilación derivada de la categoría profesional de picador ascendería a la cantidad de 311, 41 € mensuales.

TERCERO- Interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante, no ha sido impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La discrepancia que se plantea en este caso hace referencia a problemas procedimentales y de fijación de los hechos. El actor era inválido permanente total por silicosis en el régimen especial de la minería del carbón desde 1970 y en por resolución del año 1981 pasó a ser pensionista de jubilación con arreglo al artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 (BOE 24 de abril). Dicho artículo establece que los pensionistas por invalidez permanente total de dicho régimen especial podrán jubilarse por edad, considerándose en situación asimilada al alta, al cumplir la edad de jubilación, estableciendo la regla primera del número dos de dicho artículo que la base reguladora de la pensión de jubilación se determinará tomando para cada uno de los meses que la integren las bases de cotización normalizadas que hayan correspondido en los mismos a la categoría o especialidad profesional que tuviera el interesado al producirse su invalidez permanente total. La entidad gestora aplicó en 1981 a tales efectos la base normalizada correspondiente a la categoría de peón, por ser ésta la desempeñada por el trabajador en el momento de su invalidez. El 19 de abril de 2005 el actor pidió que se revisara su pensión por cuanto la categoría aplicable a efectos de llenar la base reguladora se entendía que había de ser la de picador, por haber tenido tal categoría más de 23 años, mientras que la de peón sólo la tuvo 83 días. Efectivamente, en el expediente administrativo tramitado en 1981 se consignaron los días de cotización del trabajador en las distintas categorías a efectos de calcular la reducción de la edad de jubilación por las bonificaciones aplicables en el régimen especial, constando en tal resolución que el actor había cubierto 8458 días como picador, barrenista, etc. (es importante subrayar que este "etc" se refiere a la categoría de ayudante de picador, según aclara el documento obrante al folio 37 de los autos, correspondiente a consulta evacuada ante la Mutualidad Laboral unos años antes sobre la pensión de jubilación a la que el trabajador tendría derecho, documento que el actor alega también como fundamento de su pretensión revisoria), 792 días como entibador y ayudante de entibador y 83 días como peón, razón por la cual se le aplicaron 12 años y 90 días de bonificación en la edad de jubilación. La Entidad Gestora denegó la solicitud del trabajador en base a que era de aplicación el salario normalizado correspondiente a la última categoría profesional desempeñada antes de la invalidez, esto es, la de peón, criterio en el que se ratificó en la resolución de la reclamación administrativa previa. El 30 de junio de 2005, con posterioridad a haber desestimado la reclamación administrativa previa mediante resolución de 23 de mayo y a haber sido presentada por el actor la demanda rectora de los autos (el 21 de junio) y notificada a la entidad gestora demandada (el 28 de junio), se emite por ésta un certificado de vida laboral, que se incorporó indebidamente al expediente administrativo remitido al Juzgado de lo Social y que después se presentó como prueba en el acto del juicio, en el que constan los datos de cotización y categorías que se han considerado probadas en la sentencia de instancia. Los datos resultantes de ese informe son notablemente diferentes a los que obraban en el expediente administrativo, puesto que si en éste se tuvieron en cuenta 9333 días de cotización, de los cuales solamente 83 correspondían a la categoría de peón, en el informe aparecen 6868 días de cotización, de los que 3403 correspondían a la categoría de peón.

El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende modificar el ordinal cuarto de los hechos declarados probados, en el que figura precisamente la vida laboral del actor desarrollada en la minería del carbón, indicando los días de prestación de servicios en cada una de las categorías profesionales de peón, ayudante entibador, ayudante picador, barrenista y picador, todo ello en base al informe de cotización emitido el 30 de junio de 2005. El recurrente pretende modificar ese hecho probado en base a los datos sobre cotización que obraban en el expediente administrativo (folio 22 de los autos), concordante, lo que en principio habría de admitirse, dado que el artículo 142.2 prohíbe a las partes alegar en el proceso hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo. En este caso en ese expediente figuraban unos concretos datos de cotización, resultantes de la resolución dictada en el año 1981 por la propia Seguridad Social, que no fueron puestos en cuestión por la Entidad Gestora en momento alguno. No puede admitirse por tanto que en el juicio se altere sorpresivamente el sustrato fáctico sobre el que se asienta el litigio, con independencia de que, si tales datos se descubriesen erróneos, a la Entidad Gestora le pudiera caber posteriormente revisar la prestación con arreglo a las normas procedimentales de aplicación.

En todo caso lo que en ningún caso puede hacerse es tomar como referencia los salarios normalizados de la categoría de peón, al ser ésta categoría de exterior y por tanto sin riesgo pulvígeno acreditado, como después se razonará. El expediente administrativo no distingue entre el tiempo prestado en las restantes categorías, puesto que las considera conjuntamente todas ellas agrupadas en función de los coeficientes reductores de la edad de jubilación aplicables. Lo que resulta es que el trabajador prestó servicios durante un periodo de 8458 días como picador, barrenista y ayudante de picador, sin diferenciar el tiempo prestado en cada una de estas categorías. Cualquiera de ellas en la que quiera que prestase la mayor parte de dicho tiempo sería siempre superior en duración a los 792 días como entibador y ayudante, por lo que ha de dilucidarse a cuál de las tres categorías en cuestión (picador, barrenista y ayudante de picador) se imputa el mayor periodo de tiempo cotizado, a falta de todo dato al respecto. Aplicando las normas sobre carga de la prueba hay que estimar que el mayor tiempo se habría prestado como ayudante de picador, por ser éste el menor derecho resultante del esfuerzo probatorio de la parte. No es lícito que, no habiendo conseguido probar en cuál de estas tres categorías prestó mayor tiempo de servicios, se optase por aplicar aquélla que tiene mayor base normalizada, puesto que al actor correspondía probar los hechos constitutivos del derecho que reclama. Lo que ha conseguido acreditar en base al expediente es que, como mínimo, debía haberse calculado la prestación en base a la categoría de ayudante de picador, por los argumentos que después se verán, por lo que la modificación de hechos probados ha de admitirse parcialmente en este sentido.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 (BOE 24 de abril) en relación la jurisprudencia constituida por la sentencias de 3 de marzo de 1997 y 22 de noviembre de 1996 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo . La sentencia de 22 de noviembre de 1996 resuelve un problema diferente a aquél del que aquí se trata, como es el de la retroacción de la fecha de efectos económicos de la revisión de pensión de jubilación por error en su reconocimiento inicial, mientras que aquí la cuestión estriba en determinar cuál es el criterio correcto de interpretación del artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1973, esto es, si deben llenarse las bases de cotización del periodo sin actividad posterior a la invalidez con arreglo a los salarios normalizados correspondientes a la categoría desempeñada por el inválido por silicosis en el momento de pasar a la situación de invalidez (en este caso la de peón de exterior, que fue lo que la entidad gestora hizo en 1981 al reconocer la pensión de jubilación) o si deben llenarse con arreglo a los salarios normalizados correspondientes a la categoría que el inválido hubiese desempeñado durante más tiempo a lo largo de su vida laboral donde mayor riesgo hubiese existido de producirse la silicosis (que es lo que pretende el actor). Este precisamente es el problema resuelto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la segunda de las sentencias citadas, que nos dice lo siguiente:

"El artículo 22.1.2.ª de la Orden 3 abril 1973 establece que en el caso de jubilación de inválidos totales «la base reguladora de la pensión de jubilación se determinará tomando para cada uno de los meses que la integren, las bases de cotización normalizadas que hayan correspondido en los mismos a la categoría o especialidad profesional que tuviera el interesado al producirse su invalidez permanente total». Pero la referencia al momento de producirse la invalidez permanente total debe relacionarse en los procesos de invalidez derivados de silicosis con el criterio que pondera para la fijación de las rentas de sustitución la retribución que hubiera percibido el trabajador de haberse mantenido en activo en el puesto de trabajo en el que contrajo la enfermedad ( Sentencia de 16 diciembre 1991 , con cita de una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la Sentencia de 20 diciembre 1972 , dictada en interés de ley). Por ello, en estos supuestos la referencia a la producción de la invalidez no puede entenderse como una remisión a la categoría del trabajador en la fecha de la declaración, ni en la fecha del dictamen de la UVMI, sino a la que aquél tuviera en el momento de contraer la enfermedad. Este dato es difícil de fijar por la forma de manifestación de la silicosis cuando se han desempeñado varias categorías que corresponden a puestos de trabajo con riesgo pulvígeno. Pero en estos casos hay que atender ... al criterio de mayor probabilidad y para ello hay que atender en el presente caso al puesto de trabajo en la categoría de mayor riesgo pulvígeno, que es también la desempeñada durante un período de tiempo superior".

Así pues en el caso de los inválidos por silicosis que se jubilan por edad al amparo del artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 no se trata de establecer cuál es la categoría desempeñada por más tiempo, sino aquélla en la que hubo mayor riesgo de contraer la enfermedad, poniendo en relación el riesgo pulvígeno y el tiempo de desempeño. En este caso la categoría tomada a tales efectos ha sido la de peón de exterior, sin riesgo pulvígeno por tanto, y todas las demás categorías en cuestión son de interior y por tanto todas con riesgo pulvígeno, por lo que precisamente la que no puede ser considerada a los efectos pretendidos es la de peon de exterior, mientras que entre las restantes el criterio ha de basarse exclusivamente en el tiempo de desempeño de cada una de ellas. Si la Entidad Gestora en su momento aplicó los salarios normalizados correspondientes a la categoría de peón ello se debió a ser ésta la que tenía el actor en el momento de declararse la invalidez, pero conforme se ha razonado dicha categoría no puede ser tomada en consideración, debiendo tomar como referencia la categoría de interior ejercitada durante más tiempo. De acuerdo con lo razonado en el primer fundamento de Derecho hay que tomar en consideración por tanto la de ayudante de picador. Y todo ello con independencia de que si de los datos de cotización aportados por la Entidad Gestora (donde no se distingue si el trabajo como entibador se prestó en la categoría de entibador de primera (con base normalizada superior a la de ayudante de picador) o de segunda (con base normalizada inferior) o de los que posteriormente pudiera acreditar el trabajador resultase un mayor derecho el mismo pudiera en su caso dar lugar a una nueva revisión del importe de la pensión en lo que no esté afectado por el principio de cosa juzgada. El recurso por tanto debe ser estimado parcialmente, ordenando a la Entidad Gestora la revisión de la pensión aplicando las bases normalizadas en su momento vigentes correspondientes a la categoría de ayudante de picador. Los efectos económicos que se piden de la revisión se retrotraen al 19 de abril de 2000 y no habiendo alegado la Entidad Gestora la excepción de prescripción, hemos de atenernos por congruencia a la fecha reclamada, sin entrar en mayores análisis.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la sentencia de 6 de octubre de 2005 del Juzgado de lo Social número uno de León (autos 463/2005 ), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda presentada y condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a reconocer el derecho del actor a la revisión de la pensión de jubilación de la que disfruta desde 1 de octubre de 1979 calculando la base reguladora con arreglo a las bases normalizadas de la categoría de ayudante de picador en la zona noroeste y a abonar al mismo las diferencias resultantes de dicha revisión, con las mejoras y revalorizaciones posteriores que procediesen, con efectos económicos desde el 19 de abril de 2000.

Notifíquese la presente a las partes a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquella al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.