Sentencia Social Nº 2333/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2006 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 1058/06 (DT) Sentencia nº 2333/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DON JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Presidente

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2333/07

En el recurso de suplicación interpuesto por el organismo demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Huelva, en sus autos núm. 114/05; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, contra Carlos y otros, sobre cesión ilegal de trabajadores, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de julio de 2005 por el referido Juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- La empresa individual Daffa Abdelhafid, con NIE X-11378197-Z, domicilio social en Calle Real nº 43 de Villablanca (Huelva) dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 3 de Octubre de 2003, incardinada en la actividad de Servicios Agrícolas y Ganaderos, se dedica a la actividad de recolección, poda, injerto y aclareo de los cultivos de otros.

II.- En el marco de la actividad propia de su objeto social, la empresa Daffa Abdelhafid ha prestado los servicios siguientes:

1.- Desde el 13 de febrero de 2004 a la entidad Agroforestal El Marquesado SL con CIF a-21272531, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de fecha 13 de febrero de 2004 con el objeto de recolectar naranjas variedad "navel lane-late" en la parcela 4 del polígono 10 de la finca Las Cangrejeras sita en el término municipal de San Bartolomé de la Torre (Huelva), con duración desde el 14 de febrero hasta el final de la recolección y con precio de 45 euros más IVA por tonelada recogida ( folios 586 a 588).

2.- Desde el 3 de marzo 2004 con la empresa Terra Group Fruta SL, con CIF B-96666193 para la recolección de naranjas variedad "lane-late" (f. 589).

3.- Desde el 8 de marzo a la entidad Agrícola de la Calvilla, SL con CIF B-21330089, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de la misma fecha, teniendo por objeto la recolección de naranjas de la variedad "valencia late" de las fincas propiedad de la empresa arrendataria, con duración hasta la finalización de la recogida, pactándose un máximo de dos meses y precio convenido de 51'08 euros por cada tonelada recogida (Folios 590 a 596).

4.-Desde el 22 de Septiembre de 2004, para la SCA Nuestra Sra. de la Bella (COBELLA), dedicada a la comercialización al por mayor de los productos hortofrutícolas de su asociados, por contrato de la misma fecha, teniendo por objeto la recolección de naranjas en las fincas de los asociados sitas en Lepe, Cartaza, Villablanca y alrededores (folio s 597 y 598).

5.- Desde el 27 de septiembre de 2004, para S.A.T. Hj0006 Citroluz, con CIF F-2265988, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de la misma fecha, teniendo por objeto la recolección de naranjas variedad "Okitsu" y Marisol" de la finca propiedad de uno de los miembros de la anterior, sita en el polígono 17, parcela 1, de Gibraleón, con extensión de 3'5 Ha., pactándose precio de 84'14 euros más IVA, por tonelada recogida y duración desde la fecha del contrato hasta la terminación de la recolecta ( folio 599 y 601).

6.- Desde el 1 de octubre de 2004, para S.A.T. H/0005 Tilla Huelva, con CIF F-21256185, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 27 de septiembre de 2004, teniendo por objeto la recolección de naranjas variedad "Loretina" de la finca propiedad de uno de los miembros de la anterior (Suagar Huelva), sita en el polígono 8, parcela "varias", de Lepe, con extensión de 7 Has, pactándose precio de 100 euros más IV A, por tonelada recogida y duración desde el 1 de octubre hasta la terminación de la recolecta (folios 602 a 604).

7.- Para Tilla Huelva, dedicada a la comercialización y exportación de cítricos, con CIF F-21249636, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de octubre de 2004, teniendo por objeto la recolección de naranjas de las variedades que Tilla Huelva comprara en firme o para comercializar y pactándose que el precio dependerá de la variedad a recolectar (folios 605 a 607).

8.- Para Naranjales de Colombo, SA con CIF A-21009022, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 1 de octubre de 2004, teniendo por objeto la recolección de naranjas de las variedades Salustiana, Lane Late y Valencia Late que de la finca propiedad de dicha empresa sita en el polígono 8, parcela 1 y polígono 5 parcelas 400 y 420 en Lepe (Huelva), con extensión aproximada de 102 Has y pactándose que el precio dependerá de la variedad a recolectar (folios 608 a 610).

9.- Para Amiagro, SA con CIF A-21056593, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 1 de octubre de 2004, teniendo por objeto la recolección de naranjas de las variedades Clemenuales, Orograndes, Oronules, Lane Late y Valencia Late de la finca conocida como El Majadal, en Gibraleón (Huelva) , propiedad de dicha empresa sita en el polígono 12, parcelas 27 y 28 y polígono 10 parcela 69 con extensión aproximada de 176 Has y pactándose que el precio dependerá de la variedad a recolectar (folios 611 a 613).

10.- Para Zarafres, SL con CIF B21360656, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 1 de octubre de 2004, teniendo por objeto tareas de recolección, plantación, limpieza de la finca propiedad de Zarafres sita en Villanueva de los Castillejos (Huelva), con extensión aproximada de 41 Has y pactándose que el precio era de 43 euros por cada peonada que el personal del arrendador prestase (folio s 614 a 616).

11.- Para Agroforestal El Marquesado, SA con CIF A-21272531, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 1 de octubre de 2004, teniendo por objeto tareas de recolección de naranjas de la variedad Oronules, de la finca propiedad de Agroforestal El Marquesado, SA sita en San Bartolomé de la Torre (Huelva), polígono 8 parcelas 125 y 247 con extensión aproximada de 21 Has, duración desde el 4 de octubre hasta el final de la recolecta y pactándose que el precio era de 102'17 euros por tonelada más IV A (folios 617 a 619).

12.- Para Agrícola de la Calvilla, Agricasa, S.L. con CIF B-21330089 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 8 de Diciembre de 2004, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad NOVA existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 78'13 euros por tonelada más IVA (folios 623 a 625).

13.- Para Agrícola de la Calvilla, Agricasa, S.L. con CIF B-21330089 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 8 de enero de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Nadorcot existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 96-16 euros por tonelada más IV A (folios 626 a 628).

14.- Para Agrícola de la Calvilla, Agricasa, S.L. con CIF B-21330089 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 8 de enero de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Lane Late existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 48'08 euros por tonelada más IVA (folios 630 a 631).

15.- Para Alcomocal, S.L. con CIF B-21119094 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 14 de marzo de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Ortanique existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 63'11 euros por tonelada más IVA (folios 632 a 634).

16.- Para Agrícola de la Calvilla, Agricasa, S.L. con CIF B-21330089 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 16 de marzo de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad NaveLate existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 49'88 euros por tonelada más IVA (folios 635 a 637).

17.- Para Agrupación Naranjera del Sur, S.L. con CIF B-21119102 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 16 de marzo de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad NaveLate existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 48-08 euros por tonelada más IVA (folios 638 a 640).

18.- Para Higueral de la Calvilla, SL con CIF A 21018502 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 4 de abril de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Lane Late existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 49-88 euros por tonelada más IVA (folios 641 a 643).

19.- Para Higueral de la Calvilla, SL con CIF A 21018502 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 5 de abril de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Valencia Late existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 52-89 euros por tonelada más IVA (folios 644 y 645).

20.- Para Agrícola de la Calvilla, Agricasa, S.L. con CIF B-21330089 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 12 de abril de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Valencia Late existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 52-89 euros por tonelada más IVA (folios 646 a 648).

21.- Para Agrícola de la Calvilla, Agricasa, S.L. con CIF B-21330089 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 18 de abril de 2005, teniendo por objeto tareas de recolección de fruta variedad Valencia Late existente en las parcelas propiedad de la arrendataria y pactándose que el precio era de 54-09 euros por tonelada más IVA (folios 649 a 651).

III- Para el desenvolvimiento de la actividad que constituye su objeto concierta contratos de obra o servicio determinados con los trabajadores enumerados en el encabezamiento de esta resolución, con categoría profesional de peones agrícolas, a los que la empresa Daffa Abdelahid les proporciona material de trabajo (sacos, tijeras y bolsas de recolección, etc.) y el transporte o traslado a los diferentes fundios y fincas donde han de desempeñar sus tareas, cuyos gastos sufraga la empresa demandada.

IV.- El desempeño de las funciones de recolección y otras se realiza por los trabajadores contratados por la empresa arrendadora de servicios, quienes reciben órdenes y están bajo la supervisión del demandado, por sí o por un encargado nombrado por Daffa Abdelhafid.

V.- La empresa individual demandada es la que se abona a los trabajadores afectados la peonada pactada, a quienes en sus respectivos casos, da de alta y baja en la Seguridad Social, estando al corriente del pago de las cuotas de cotización.

VI.- El 24 de octubre de 2003 Jaime concertó contrato para la prestación de servicio de prevención ajeno, con MPE, Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

VII.- El 11 de noviembre de 2004, Jaime arrendó un local comercial sito en Lepe destinado a oficinas.

VIII.- La Empresa demandada lleva Libro de Facturas Emitidas, Libro de Facturas Recibidas, Libro de Ingresos y Libro de Gastos desde la fecha de alta, el 1 de octubre de 2003 y recibe asesoramiento fiscal, laboral y contable de la empresa DIRECCION000 C.B con CIF NUM000 .

IX.- Con motivo de un Informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 25 de octubre de 2004, se levanta acta de infracción incoándose el correspondiente expediente proponiéndose la imposición a Jaime de sanción en el grado medio por infracción calificada de muy grave por hechos calificados como cesión ilegal de trabajadores.

X.- Efectuadas Alegaciones por la empresa demandada en el plazo legal, se presentó demanda iniciadora del procedimiento de oficio en materia de cesión ilícita de trabajadores por el Director General de Trabajo y Seguridad Social."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el organismo demandante, que ha sido impugnado por la empresa Daffa Abdelhafid.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso propone, como primer motivo de Suplicación y con apoyo procesal en el art. 191 b) de la LPL, que se adicione al hecho probado 1º del relato fáctico judicial que "en fecha 29 de enero de 2004 el domicilio social sito en calle Real 43 de Villablanca se trata de un domicilio particular en el que no existe referencia alguna a la referida razón social o representación alguna de la misma", instando asimismo que el contenido del hecho probado 3º se sustituya por "no constan contratos formalizados con explotaciones agrarias de fecha anterior a la visita de la Inspección de Trabajo efectuada el 29 de enero de 2004", que el hecho probado 4º quede redactado como sigue "la totalidad de los trabajadores contratados por la empresa lo son con la categoría de peones agrícolas. El desempeño de las funciones de recolección y otras por los referidos trabajadores contratados por la citada empresa individual que los envía a las diversas explotaciones agrícolas en las que prestan sus servicios sin que exista en los tajos personas dependientes de la empresa que los ha contratado que los dirija o controle, actuando de encargados los que lo son de la finca en la que trabajan", y que se adicione que "la empresa Pedro Castaño e Hijos, S.L. carece de la condición de ETT".

El motivo se funda, en todos su extremos, en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo obrante a los folios 91 a 94.La petición no resulta atendible. Por de pronto, numerosos Tribunales Superiores de Justicia comparten el criterio de negar a las Actas de la Inspección de Trabajo, en fase de Suplicación, eficacia revisoria del juicio sobre la cuestión de hecho formulado en la instancia. Así lo entienden, por citar algunos, los Tribunales Superiores de Galicia, en sentencia de 15 de febrero de 1995 , Aragón, en sentencia de 2 de noviembre de 1995 , Madrid, sentencia de 6 de noviembre de 1996 , Murcia, sentencia de 2 de diciembre de 1996 , Castilla-León con sede en Valladolid, sentencia de 3 de diciembre de 1996 , Navarra, sentencia de 27 de enero de 1997 , Cataluña, sentencia de 19 de octubre de 1998 , Extremadura, sentencia de 21 de enero de 1999 EDJ 1999/3375 , Comunidad Valenciana, sentencia de 1 de julio de 1999 , o País Vasco, sentencia de 19 de octubre de 1999 .La presunción de certeza que el art. 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobada por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , confiere a los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y que se formalicen en las Actas de infracción admite prueba en contrario. Las Actas no revisten valor probatorio absoluto, como cuida de advertir la propia norma al dejar a salvo "las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados" y la posibilidad de "su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables" (STS 22 octubre 2001 ), y su presunción de certeza nunca alcanza juicios de valor, apreciaciones globales o calificaciones jurídicas del Inspector, (STS 18/12/95 ) por lo que la valoración jurídica del actuante, aunque sea técnicamente cualificada, no vincula a los órganos jurisdiccionales. En el caso de autos, esas pruebas de signo contrario se han practicado en el acto del juicio (F.J. 1º), sin que esta Sala disponga de facultades para apreciarlas por su cuenta y formar convicción distinta de la obtenida por el juzgador que las presenció, resultando evidente, en cualquier caso, que la opinión del Inspector de Trabajo no goza de preferencia ni puede prevalecer sobre los resultados fácticos a que ha llegado el juzgador en virtud de la múltiple actividad probatoria desplegada por las partes en un proceso contradictorio.

El motivo, por lo tanto, es rechazado.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso, de crítica jurídica (art. 191.c LPL ) señala que ,a criterio de la empleadora recurrente, la sentencia ha infringido lo dispuesto en los arts. 43 E.T. y 5.1 del RD 5/2000 .

Cuando la actividad de la empresa se limita a suministrar mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo de un servicio, se está en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, llegándose a tal conclusión de conformidad con los criterios sentados en la STS de 19 de enero de 1994 , entre otras, en cuya virtud existe cesión ilegal, aun cuando la empresa adjudicataria tuviese una actividad y organización propia, no siendo ficticia, si esta organización empresarial no se pone en juego, limitando su actividad al suministro de fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio concebido y puesto en práctica por la empresa contratante, habiéndose señalado que pese a la existencia de convenios que crean un marco jurídico formal, existe cesión ilegal cuando en el desarrollo de los trabajos la empresa no pone en juego su organización salvo en el único aspecto de suscribir los contratos, pagar las nóminas y la Seguridad Social.

Por el contrario, estamos ante una contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables y mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, habiendo declarado la jurisprudencia que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo (SSTS 11.7.86, 17.7.93, 11.10.93, 18.3.94 y 12.12.97 , entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita (STS 12.9.98 y 19.1.94 ).

Proyectando tal doctrina al caso de autos, son hechos probados que la demandada es una empresa individual dedicada a la recolección, poda, injerto y aclareo de cultivos que ha venido prestando a otras empresas, en régimen de arrendamiento de servicios, trabajos de recolección de frutas, poniendo siempre la demandada su organización y medios propios en la ejecución de los contratos de arrendamiento de servicios, trasladando a los trabajadores a las fincas, sufragándoles todos los gastos, llevando la dirección y el control directo de los trabajos, abonando los salarios y las cotizaciones sociales, y teniendo contratada la prestación de servicios de prevención de riesgos laborales; en suma, sin limitarse a suministrar mano de obra. La Sala no ve, así, en coincidencia con la sentencia recurrida, que tal actividad general constituya un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, porque la recolección de frutas en una finca es una actividad que puede ser externalizada a través de una lícita subcontrata (art. 44 E.T .), partiendo del supuesto fáctico de que una explotación agrícola está sujeta a las épocas y ciclos de recolección, en los que hay que operar con cierta premura para lo cual hacen falta medios materiales y personales a cuyo fin se contrata esa labor con otra empresa especializada (aquí la empresa demandada), siempre y cuando en esos servicios auxiliares no se incluyan tareas distintas o propias de la empresa cliente. Por tanto, la actividad general de la empresa demandada, entendida en esos términos, no constituye, a criterio de esta Sala, un supuesto fáctico que, por sí, conlleve cesión ilegal.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con condena en costas al organismo recurrente quien deberá abonar al letrado de la recurrida cuatrocientos euros (400 ?) en concepto de honorarios -art. 233 LPL -.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Huelva el día 21 de julio de 2005 , en autos seguidos sobre cesión ilegal de trabajadores, y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (400 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, que la suscribe. Doy fe.