Sentencia Social Nº 2333/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02333/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101086, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000629 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO

Recurrido/s: COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO DE AVILES S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000618 /2007

SENTENCIA Nº: 2333/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinticinco de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000629 /2008, formalizado por el Letrado NURIA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CC.OO), contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000618 /2007, seguidos a instancia de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CC.OO) frente a la COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO DE AVILES S.A., parte demandada representada por el Letrado JOSE RODRÍGUEZ-VIJANDE ALONSO, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El presente Conflicto afecta a todos los trabajadores de la demandada que ostentan la categoría profesional de conductores perceptores.

2º Rigen las partes sus relaciones laborales a través del Convenio Colectivo de Transporte por carretera del Principado de Asturias.

3º Dentro de los conductores de la empresa demandada los hay que trabajan de lunes a viernes, con descansos siempre en sábado y domingo. Hay otros que se rigen por un sistema de descansos fruto del pacto entre las partes, -se dan por reproducidas las actas obrantes en autos- y que la empresa ha pretendido cambiar recientemente sin éxito por la oposición de los trabajadores.

Este sistema parte de ciclos de cuatro semanas:

En la primera semana, se descansa, Lunes y Martes.

En la segunda semana, Miércoles y Jueves.

En la tercera Viernes, Sábado y Domingo.

En la cuarta, no se establecen, "a priori" descansos. Todos los días son de trabajo. Un día de descanso correspondiente a la cuarta semana es el domingo de la tercera semana. El otro no queda establecido previamente. Su disfrute y el de los que así se generan en el año (11 más 1 concedido graciablemente), se produce en cualquier fecha elegida del año, una vez por el trabajador, otra por la empresa.

4º La representación de los trabajadores se ejerce a través de tres delegados de personal, los tres elegidos por la candidatura de CC.OO.

5º Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.A.S.E.C., el 6 de julio de 2007 que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, recaída en autos de conflicto colectivo, desestimó la demanda interpuesta por el Sindicado Comisiones Obreras en solicitud de que se declare el derecho de los conductores- perceptores de la empresa demandada a que se les concedan como descansos nos disfrutados en número de 12, correspondientes al año anterior a la presentación de la mediación. La Sentencia es recurrida en suplicación por dicho Sindicato, formulando un primer motivo que tiene por objeto modificar los hechos probados (si bien por error señala al efecto el artículo 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en vez del apartado b).

Según sus propias expresiones trata de matizar y modificar algunos apartados del ordinal tercero, que reconoce sustancialmente correcto, pero que, a su juicio, contiene expresiones incorrectas que llevan al Juzgador de instancia a la desestimación de la demanda.

a) En primer lugar trata de suprimir la expresión de "pacto entre las partes" al referirse al sistema de descansos al que se someten los trabajadores afectados por el conflicto, pretendiendo sustituir la frase por "fruto de la imposición unilateral de la empresa a través de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo".

En este punto invoca las actas que el Juzgador da por reproducidas en el ordinal tercero y que figuran en los autos a los folios 37 a 41, que, por esa expresa referencia en la Resolución de instancia han de considerarse documentos hábiles. Así, menciona acta de 1992, folio 37 (se trata de reuniones del Comité de empresa con la patronal), en la que consta que "se acuerda colocar los descansos compensatorios los domingos por mas comodidad de la empresa pero en caso contrario si lo pusiera en días no laborales lo tendrá que pagar con el 100%".

Otra acta de 1992 (antes de la entrada en vigor del Convenio) hace referencia a solicitud sobre publicar gráfico de los días compensatorios, y, finalmente, folio 41, se trata de un recordatorio a la empresa sobre que parte de los días compensatorios los decide el trabajador y parte igual la empresa (es acta de 1995).

La recurrente insiste en que este punto tiene trascendencia porque el Juzgador va a partir de que hay un acuerdo para concluir que se pacta un sistema de descansos que no sólo es distinto, sino contrario al establecido en el artículo 11 del Convenio Colectivo y por tanto excluyente del mismo.

No se puede decir que exista exactamente un pacto para excluir el sistema del Convenio, pero tampoco que sea imposición unilateral, pues el otro documento, folio 44 en el que se habla de la proposición de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que incluiría un nuevo cuadro de descansos, es de 15-11-07 y no consta que se hubiera impuesto. Es más, con anterioridad, en acta que figura al folio 46, de 20-10-05, ya se hablaba de proposición de cambio por la empresa, rechazo por el Comité, constando que se llegó "a un mutuo acuerdo de seguir con el calendario de descansos que tenemos en la actualidad".

Por ello, aunque no se trate de un pacto en origen, si se puede hablar de aceptación, lo que no permite la modificación interesada, aparte de que, como veremos, la cuestión litigiosa no pude variar en su desenlace por la naturaleza impuesta o acordada del método de descansos.

b) También se solicita suprimir la expresión "a priori" cuando se dice que en la cuarta semana no se establecen descansos, expresión que se toma de la "instructa" de la parte demandada y porque da a entender que en ocasiones si hay esos descansos en la cuarta semana.

Realmente es inexacta la expresión (que corresponde mas a la frase en principio) porque, efectivamente no se dan descansos en la cuarta semana, como consta en el propio ordinal tercero. El Juzgador usa esos términos para explicar a continuación como se compensan los dos días de descanso que no se disfrutan en la cuarta semana. Esta explicación es suficiente para convertir en irrelevante, y por tanto innecesaria la revisión.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191 c) del Texto Procesal se formula un segundo motivo en el que se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio Colectivo de Transportes de Asturias, cuyo texto es el siguiente:

"Descansos.

En todo caso entre jornada y jornada mediará un descanso ininterrumpido de 12 horas, siendo el descanso semanal de dos días, asimismo ininterrumpidos. Su inicio y finalización será siempre en la residencia habitual del trabajador. Los descansos semanales serán además rotativos, correlativos y siempre hacia delante, respetándose cualquier otro tipo de descanso ya pactado o que pudieran pactarse entre empresas y representantes de los trabajadores.

2.- Para todo el personal, excepto para el de conducción, la rotatividad y correlatividad implican que, finalizado un descanso semanal en un día concreto de la semana, el descanso de la semana siguiente se iniciará en el día siguiente a aquél en que se terminó el descanso de la semana anterior. Para el personal de conducción, la rotatividad y correlatividad implican que finalizado un descanso semanal en un día concreto de la semana, el descanso de la semana siguiente comenzará en el día siguiente aquél en que se inició el descanso de la semana anterior.

3.-Cuando fuere necesario para garantizar las necesidades del servicio se podrán establecer previa negociación con los representantes de los trabajadores en la empresa o, en caso de no existir éstos con los propios trabajadores, otros ciclos de descansos, que deberán respetar los criterios establecidos en el primer párrafo de este artículo.

4.- En el caso de coincidir el día de descanso semanal de un trabajador en un día de fiesta abonable, se le facilitará otro día de descanso, que se acumulará al descanso de la semana siguiente.

5.- El trabajo en día de descanso será opcional para el trabajador. En el supuesto de no poder disfrutar el descanso semanal correspondiente, el tiempo no descansado se acumulará al de la semana siguiente, incrementado en un 50%, siendo opcional por parte del trabajador descansar o la percepción económica como horas extraordinarias.

De la misma manera en el supuesto de corresponder día de trabajo en fiesta abonable, se le facilitará otro día de descanso acumulado al de la semana siguiente, incrementado en un 50%, siendo opcional por parte del trabajador descansar o la percepción económica como horas extraordinarias.

6.- Cuando en la realización de un viaje discrecional o regular, éste tenga una duración de más de seis días, el descanso correspondiente se acumulará al descanso de la semana siguiente, respetándose la rotatividad y correlatividad de los descansos establecidos.

7.- Con carácter previo al disfrute del descanso semanal de DOS DÍAS establecido en éste artículo, se deberá respetar el descanso ininterrumpido de 12 horas que ha de mediar entre jornada y jornada."

TERCERO.- Los hechos que configuran la litis y las posiciones de las partes se delimitan así: se viene descansando la primera semana lunes y martes, la segunda miércoles y jueves, la tercera viernes, sábado y domingo, y la cuarta no se descansa, habiéndose decidido que los descansos compensatorios se colocarían, uno los domingos de la tercera, lo que viene a ser el fin de la tercera o comienzo de la cuarta, y el otro durante el año, decidiendo la empresa la fecha de la mitad (6) y el trabajador la otra mitad.

La posición de la parte actora se basa en que, según establece el apartado 5 del artículo 11, si no se disfruta el descanso semanal correspondiente, en este caso en la cuarta semana, se acumulará a la siguiente, incrementado en el 50% o abonado como horas extras, esos dos días que no se descansan en la cuarta semana devengan otro día, lo que hace esos 12 anuales.

La solución dada por el Juzgador es que en la empresa se "acordó" otro sistema que autoriza el apartado 3. Incluso dice que, al ir contra lo establecido allí, esto es, que debería respetarse en todo caso los criterios establecidos en el primer párrafo (descansos en cada una de las semanas) lo acordado va contra el convenio, con lo que no se aplica éste, sino lo pactado. Esta es la posición que defiende la empresa al mantener la decisión judicial.

CUARTO.- Pero en la conclusión de ese argumento existe un error, pues no debe confundirse el hecho de seguir en la práctica un sistema distinto al del Convenio con la inaplicación del mismo, pues precisamente la parte demandante reclama que se aplique. En todo caso lo que consta como acordado o decidido y aceptado hasta ahora es que los descansos compensatorios se sitúen en domingos "por comodidad de la empresa", lo que se traduce en ese día de descanso tercero en la tercera semana y que corresponde a domingo, decidiendo el otro durante el año (12) fijando la fecha el trabajador en la mitad y la empresa la otra mitad.

Ahora bien, lo que si queda claro es que los dos días de descanso no disfrutados en la cuarta semana son compensados por otros dos días, con lo que no se está aplicando la norma del Convenio según la cual, si no se descansa en la semana a la que corresponden se acumularían a la siguiente con recargo del 50% o se abonarían como horas extras a opción el trabajador.

La solución adoptada en la Sentencia de instancia, según la cual el sistema seguido excluye la aplicación del establecido en el Convenio Colectivo, no es ajustada a derecho, porque la norma colectiva contiene derecho necesario al que, en todo caso, no se puede renunciar, siendo claramente ese "sistema aplicado" un cumplimiento incompleto del precepto, que en su aplicación exacta exigiría incrementar los descansos compensatorios correspondientes a la cuarta semana en un 50%. Es decir, puede hablarse de que el sistema acordado o aceptado se desvía del artículo 11 en lo que difiere, que únicamente es en que no se descansa la cuarta semana, pero no supone que no se haya de aplicar en lo demás, pues no consta la renuncia a ese incremento del 50%, que, por otra parte, sería ineficaz por aplicación del artículo 3,5 del Estatuto de los Trabajadores .

Incurre en error el Magistrado de instancia cuando afirma que la parte actora pretende un híbrido, tal vez por referencia a la teoría del espigueo, pues en su petición no hay un plus con respecto a lo que le concede el convenio. Precisamente podría pensarse a primera vista que colocar uno de los días de descanso en el domingo de la semana tercera podría equivaler a descansar en la cuarta, con lo que el recargo del 50% sólo se aplicaría al otro día no descansado. Pero ni aún así se puede llegar a tal conclusión, pues, según el apartado 5 del artículo 11 , bastaría que se cambiara a la semana siguiente (con lo que no difiere de cambiarlo a la anterior), para que ya sea aplicable el repetido recargo.

En conclusión, el método aplicado no supone mejora de lo establecido en el Convenio, ni siquiera de algo distinto que pudiera considerarse equivalente, sino de entidad inferior, que se traduce en no aplicar el recargo del 50% (o traducción en abono del tiempo como horas extras) con el resultado de 12 días de descanso menos al año.

Por lo expuesto el recurso ha de ser estimado.

En su virtud;

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras contra la Sentencia del Juzgado de lo social nº Uno de Avilés, en autos de Conflicto Colectivo 618/07 , revocamos dicha Resolución y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que les sea incrementado un día de descanso por cada semana de trabajo ininterrumpido (la cuarta del ciclo), condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.