Sentencia Social Nº 2333/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2721/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2721/15

RECURSO SUPLICACION - 002721/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2333/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002721/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-6-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000051/2014, seguidos sobre modificación sustancial condiciones de trabajo, a instancia de Dª Adoracion , asistida por la letrado Dª Mª Inmaculada Martinez Requena, contra ESPLAI ANIMACIONS SL, MIEMBROS COMITE DE EMPRESA:, Iván , Ariadna , Juan y Blanca , asistidos por el letrado D. Alberto castella Bonet y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDOla demanda presentada por Dª. Adoracion , contra ESPLAI ANIMACIONS SL y los miembros del COMITÉ DE EMPRESA, D. Iván , D. Juan , Dª Ariadna y Dª Blanca , ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La trabajadora actora, Dª. Adoracion , con DNI NUM000 , viene prestando servicios laborales para la empresa ESPLAI ANIMACIONS SL, con CIF B97462709 y dedicada a la actividad de enseñanza reglada-, con antigüedad reconocida de 8-2-1988, con categoría profesional de Oficial Administrativo, y salario bruto mensual de 2.181,58 euros, comprensivos de salario base (951,51 €), antigüedad (246,88 €), gratificaciones extraordinarias (306,49 €), complemento convenio Conselleria (156 €), incentivos ( 300 €) y actividad (184,54 €). (Nóminas de enero a agosto de 2013 aportadas como documentos 75 a 83 de la demandada).

2.- Dicha relación laboral se regía por el V Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, publicado en el BOE número 15, de 17 de enero de 2007, hasta la entrada en vigor del VI Convenio, registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 30 de julio de 2013, en el «BOE» número 197, de 17 de agosto. (Hecho no controvertido).

En ambos convenios se prevé un sistema retributivo sustancialmente similar comprensivo de salarios, trienios, antigüedad, dos pagas extraordinarias, porrateables previo acuerdo de las partes, paga extraordinaria por antigüedad en la empresa, complemento por función, complemento de bachillerato, complementos retributivos autonómicos.

3.- La entidad ESPLAI ANIMACIONS SL se transformó en empresa de sociedad limitada mediante escritura de 10-8-2012 siendo antes una sociedad cooperativa valenciana. (Documento nº 74 de la actora).

4.- En fecha 1-10-2013 la empresa comunicó a los miembros del comité de empresa la apertura de un período de consultas a iniciar el 7-10-2013 a fin de analizar y tratar la situación económica y organizativa de la empresa en orden a modificar el sistema de remuneración y cuantía salarial de los trabajadores que prestaba servicios en la misma, con el fin de acomodar la estructura salarial a la nueva estructura empresarial tras la conversión de la cooperativa en SRL, por un lado, así como en la adaptación de política salarial a las cuantificaciones económicas marcadas por el nuevo convenio colectivo, evitando en la medida de lo posible la existencia de pluses salariales, más allá de los correspondientes a retribuciones de polivalencia funcional. (Documento nº 3 de la demandada).

En fecha 7 de octubre tuvo lugar la primera reunión de período de consultas, concurriendo D. Juan Manuel , por parte de la empresa, y Dª Ariadna , D. Iván , D. Juan y Dª Blanca , como miembros del Comité de Empresa, excusando su concurso el quinto miembro del comité por encontrarse de baja maternal, quien delegó sus funciones en los demás miembros. (Documentos nº 3 y 7 de la demandada y declaración de D. Iván ).

En dicha reunión se trataron las cuestiones de la prorrata de pagas extras, la unificación de denominación respecto de los pluses salariales que retribuían puestos de trabajo polivalentes y la eliminación de los pluses de polivalencia funcional del personal que no prestara servicios en régimen de polivalencia, conviniendo la partes en el prorrateo de pagas extras con efectos del próximo 1 de noviembre. (Folio 3 a 5 de la demandada).

A dicha reunión la empresa aportó cuadro comparativo actualizado con las tablas salariales vigentes indicando los trabajadores afectados por las medidas que pretendía implantar la empresa, entre los que estaba la actora, y las variaciones generales de salarios. (Folio 6 de la demandada).

En fecha 10-10-2013 se celebró la segunda reunión del período de consultas que concluyó con acuerdo, cuyos términos son los que siguen (Folios 7 a 10 de la demandada), figurando entre los afectados la actora, que pasaba de percibir un salario bruto mensual de 1.875,09 €, pagas extras de 1.838,93 € y salario bruto anual de 25.745,02 € a un salario bruto mensual de 1.626,47 euros y anual 19.517,64 €

'Que en el día de hoy, y tal y como quedó acordado en la reunión precedente, se reúne el representante de la empresa con los miembros del comité de Empresa a fin de continuar las conversaciones sobre los puntos del orden del día que quedaron pendientes de resolución el pasado día 7 de octubre. Se hace constar así mismo que tanto el día 8 de octubre como en las horas previas a esta reunión, se han mantenido conversaciones informales entre la Dirección de la Empresa y los diferentes miembros del Comité de Empresa en relación a los criterios tenidos en consideración a la hora de eliminar os diferentes pluses de polivalencia y las distintas denominaciones que se le han venido dando a lo largo de los años, así como los criterios que se van a tener en cuenta en adelante para establecer el Complemento de Puesto de Trabajo.

En base a todo lo anterior, y después de las oportunas deliberaciones entre las partes, atendiendo a los diferentes puntos del orden del día, acuerdan:

PRORRATA DE PAGAS EXTRA

Tal y como habían acordado en la reunión del pasado día 7 de octubre, se establece la eliminación de los abonos correspondientes a las pagas extra que habitualmente se venían realizando los meses de junio y diciembre, adoptando el criterio de prorrata, de tal modo que éstas se encuentren prorrateadas a lo largo del año en las hojas salariales.

UNIFICACIÓN DE PLUSES SALARIALES.

Se acuerda la unificación de los Pluses de Polivalencia Funcional que a lo largo de los últimos años las distintas direcciones de la empresa han venido efectuando sin ajustarse a ningún criterio de uniformidad, adoptando denominaciones tales como Plus de Actividad, Complemento de Puesto de Trabajo, Mejora Voluntaria, Complemento Funciones, Incentivos, etc, y se establece que en adelante, cuando se deba compensar el incremento de funciones a realizar por cualquier profesional que preste servicio en la empresa, siempre y cuando se prevea la temporalidad del mismo y no supongan en encuadramiento en una categoría superior, conforme establece el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 54 y 55 del VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, se denominará Complemento de Puesto de Trabajo.

ELIMINACION DE LOS PLUSES DE POLIVALENCIA FUNCIONAL.

Ante la constatación de que existen diferentes personas dentro del centro educativo que desde hace varios años vienen percibiendo diferentes pluses salariales que vienen a retribuir funciones que van más allá de las que les son exigibles en atención a su categoría profesional, y que desde hace tiempo dejaron de efectuarlas. creando una situación de desfases salariales entre categorías; y siendo coherente la implantación de estos pluses salariales de polivalencia funcional (redenominados Complementos de Puesto de Trabajo) a los profesionales que, en orden a las funciones realmente ejecutadas, asuman temporalmente actuaciones que se correspondan con las de otra categoría profesional, con ocasión de las puntas de trabajo o bajas laborales, deban asumir más funciones de las que le son inherentes por su puesto de trabajo, se acuerda la eliminación de los actuales pluses de Actividad. Complemento de Puesto de Trabajo, Mejora Voluntaria, Complemento Funciones, Incentivos, acordándose que para su restablecimiento bajo la denominación de Complemento de Puesto de Trabajo se estará a lo establecido en el artículo 55 del VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, autorizando a la empresa a aplicar las modificaciones salariales que procedan al personal que resulte afectado por esta media y cuya relación aparece reseñada en el documento ANEXO.

Tras la ronda de consultas elevadas, resulta aprobada por unanimidad la aceptación de las propuestas discutidas, por lo que se determina suscribir un acta de acuerdo dentro de proceso de negociación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lo relativo a modificación del sistema de remuneración y cuantía salarial conforme a los trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se concluye el presente periodo de consultas CON ACUERDO entre empresa y trabajadores.

De todo lo actuado hasta la fecha se dará traslado a la Autoridad Laboral competente si fuera necesario, incluyendo las actas levantadas debidamente rubricadas por los asistentes a las mismas.

Y no siendo otro el objeto de la presente reunión, se da por finalizada la misma. firmando los asistentes la presente acta por triplicado ejemplar y a un solo efecto, en el lugar y fecha indicado en el encabezamiento'.

5.- Las actas de las reuniones se publicaron en el tablón de anuncios del centro y D. Iván se puso en contacto telefónico con la actora, en situación de baja por incapacidad temporal desde 10-10-2013, para informarle de que en la empresa se estaba siguiendo un procedimiento para modificar las retribuciones de los trabajadores. (Declaraciones prestadas en el acto de juicio).

6.- La nómina correspondiente a septiembre de 2013 fue abonada a los trabajadores con la prorrata de la paga extra correspondiente. (Documento nº 7 de la actora).

7.- En fecha 12-12-2013 la actora recibió burofax de la empresa mediante el que se le notificaba carta de 22-11-2013 de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo en los siguientes términos:

'Por medio de la presente y de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que atendiendo a los acuerdos alcanzados con el Comité de Empresa dentro del procedimiento de modificación colectiva de las condiciones de trabajo de determinados aspectos de la relación laboral, se va a modificar el sistema de remuneración y cuantía salarial de los trabajadores que prestan servicio en la Institución dentro del régimen privado, con el fin de acomodar la estructura salarial a la nueva estructura empresarial tras la conversión de la cooperativa en Sociedad de Responsabilidad Limitada, por un lado, así como en la adaptación de la política salarial a las cuantificaciones económicas que marca en nuevo Convenio Colectivo, evitando, en la medida de lo posible la existencia de pluses salariales más allá de los que se correspondan con retribuciones de polivalencia funcional.

A los efectos oportunos, y con carácter previo a cualquier consideración le informamos que los términos del acuerdo, rubricados en el Acta Final del periodo de consultas dentro de proceso de negociación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lo relativo a modificación del sistema de remuneración y cuantía salarial conforme a los trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , fue suscrito entre las partes el pasado día 10 de octubre de 2013, figurando el texto del mismo debidamente publicado en el tablón de anuncios de los trabajadores desde la misma fecha, no habiéndose planteado desde la indicada fecha acción judicial alguna en contra de los mismos. De igual modo se hace constar que junto con el texto íntegro del Acuerdo, y como Anexo, se incluía un cuadro comparativo de las modificaciones que, sobre los trabajadores afectados, provocaba la aplicación de las nuevas bases salariales.

La modificación de las condiciones de trabajo, provocada mayormente con el fin de acomodar la estructura salarial a la nueva estructura empresarial tras la conversión de la cooperativa en Sociedad de Responsabilidad Limitada, por un lado, así como en la adaptación de la política salarial a las cuantificaciones económicas que marca en nuevo Convenio Colectivo, evitando, en la medida de lo posible la existencia de pluses salariales más allá de los que se correspondan con retribuciones de polivalencia funcional. Estas modificaciones afectan fundamentalmente en tres puntos, pagas extra, unificación de pluses salariales y eliminación de los pluses de polivalencia funcional.

- En lo relativo a las Pagas extra, el acuerdo establece la eliminación de los abonos correspondientes a las pagas extra que habitualmente se venían realizando los meses de junio y diciembre, adoptando el criterio de prorrata, de tal modo que éstas se encuentren prorrateadas a lo largo del año en las hojas salariales.

- En lo relativo a la unificación de pluses salariales, se acuerda la unificación de los Pluses de Polivalencia Funcional que a lo largo de los últimos años las distintas direcciones de la empresa han venido efectuando sin ajustarse a ningún criterio de uniformidad, adoptando denominaciones tales como Plus de Actividad, Complemento de Puesto de Trabajo, Mejora Voluntaria, Complemento Funciones, Incentivos, etc, y se establece que en adelante, cuando se deba compensar el incremento de funciones a realizar por cualquier profesional que preste servicio en la empresa, siempre y cuando se prevea la temporalidad del mismo y no supongan en encuadramiento en una categoría superior, conforme establece el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 54 y 55 del VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, se denominará Complemento de Puesto de Trabajo.

- En cuanto al tercero de los puntos, ante la constatación de que existen diferentes personas dentro del centro educativo que desde hace varios años vienen percibiendo diferentes pluses salariales que vienen a retribuir la ejecución de funciones que van más allá de las que les son exigibles en atención a su categoría profesional, y que desde hace tiempo dejaron de efectuarlas, creando una situación de desfases salariales entre categorías; y siendo coherente la implantación de estos pluses salariales de polivalencia funcional (redenominados Complementos de Puesto de Trabajo) a los profesionales que, en orden a las funciones realmente ejecutadas, asuman temporalmente actuaciones que se correspondan con las de otra categoría profesional, con ocasión de las puntas de trabajo o bajas laborales, deban asumir más funciones de las que le son inherentes por su puesto de trabajo, se acuerda la eliminación de los actuales pluses de Actividad, Complemento de Puesto de Trabajo, Mejora Voluntaria, complemento Funciones, Incentivos, acordándose que para su restablecimiento bajo la denominación de Complemento de Puesto de Trabajo se estará a lo establecido en el artículo 55 del VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

Las indicadas modificaciones se aplicarán a partir de la nómina correspondiente al mes de noviembre del presente año, una vez cumplido el plazo de preaviso establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Siendo conocedores que la medida indicada pudiere perjudicar sus intereses, entendiendo que afecta tanto a su jornada de trabajo como a su salario, se le informa que, en atención a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , tiene derecho a solicitar la rescisión de su contrato de trabajo con derecho al percibo de una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un máximo de nueve mensualidades.

De este escrito se da traslado al Comité de Empresa a los efectos oportunos.

Sin nada más, y rogando el recibí de la presente y ello a los únicos efectos de constamos su notificación.

TRABAJADOR

BRUTO M

ANTERIOR

1875,09

PAGAS EXTRAS

ANTERIOR

1828,93

BRURO A

ANTERIOR

25745,93

BRUTO M

ACTUAL

1626,47

BRUTO AN

ACTUAL

19517,64

8.- La Inspección de Trabajo emitió informe de 6-8-14 sobre la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo objeto de autos en los siguientes términos:

Se comprueba así, que con fecha de 7-10-2013 y según las previsiones del art 41 de Estatuto de los Trabajadores se abre periodo de consultas, al objeto de modificar el sistema retributivo de los trabajadores.

Debe tenerse en cuenta que en el año 2008, se produjo un cambio en la gestión y dirección de la empresa, adquiriendo la nueva entidad todas las obligaciones y derechos de la anterior, subrogándose la plantilla al completo.

No obstante, se viene efectuando por la nueva directiva, un análisis exhaustivo y revisión de las cuantías salariales de todo el personal del centro, analizando los diferentes pluses salariales, como el de polivalencia funcional, que entiende que desde hace años, han beneficiado injustificadamente, por diferentes motivos, a un colectivo de trabajadores, que concretamente son 11.

El comité de empresa expresa ante esta funcionaría, que esta modificación debía haberse operado hace años, y que estas situaciones de 'privilegio', han generado múltiples tensiones entre trabajadores de una misma categoría y cualificación profesional.

La modificación además de establecer el prorrateo de pagas extraordinarias, elimina principalmente el plus de polivalencia funcional, que retribuía funciones, más allá de las exigibles, y que de hecho no se realizaban, produciendo esta situación desfases salariales entre categorías.

Se aprecia que la empresa ha utilizado el procedimiento correspondiente para la tramitación dé la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiendo entender que según las previsiones del ad 41 del Estatuto de los Trabajadores, al haber finalizado el periodo de consultas con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores, se supone la existencia de la causa que alega la empresa, como justificativa de la medida. (Documento nº 1 de la demandada).

9.- Ademá de la actora prestaban servicios laborales en la empresa como oficiales administrativos Dª Benita con un salario neto en septiembre de 2013 de 1493,02 € y D. Everardo de 1852,50 euros. (Documento nº 90 de la actora).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la letrada designada por doña Adoracion , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de Valencia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo que le fue notificada por la empresa Esplai Animacions, S.L. para la que prestaba servicios, mediante burofax recibido el 12 de diciembre de 2013. El recurso ha sido impugnado por el letrado de la empresa.

SEGUNDO.-El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicita una amplia revisión de los hechos que la sentencia declara probados en los términos que pasamos a examinar:

1º) Se propone la sustitución del contenido del hecho probado cuarto -en el que la sentencia da cuenta de la comunicación de la dirección de la empresa al comité de empresa de la apertura del periodo de consultas, así como de las dos reuniones celebradas los días 7 y 10 de octubre de 2013 y del acuerdo alcanzado en esta última-, por otro, cuyo texto se da por reproducido, en el que se pretende que se diga que tan solo se celebró una reunión que tuvo lugar el 10 de octubre, que a ella no asistió el quinto miembro del comité de empresa por hallarse de baja maternal y que el número de miembros del comité de empresa no se ajustó a lo establecido en el artículo 66.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) no habiéndose aplicado lo establecido en el artículo 67.4 del citado texto legal .

La petición no puede prosperar por las siguientes razones: a) Porque en el folio 3 de la documental aportada por la empresa consta con toda claridad que la primera reunión del periodo de consultas tuvo lugar el 7 de octubre de 2013, siendo la del 10 de octubre la segunda y última reunión en la que se alcanzó el acuerdo final con los representantes de los trabajadores, tal y como se relata por la sentencia en el hecho controvertido, b) Porque la ausencia del quinto miembro del comité de empresa por hallarse de baja maternal se recoge en la sentencia. c) Porque la referencia al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 66.1 y 67.4 del ET es una cuestión jurídica que, como tal, no tiene cabida en el apartado de la sentencia correspondiente a la declaración de hechos probados (ex art. 97.2 LRJS ).

2ª) También se propone la sustitución del hecho probado noveno con una doble finalidad: a) Para que se diga que el salario neto de doña Benita en septiembre de 2013 era de 1.770,06 euros -en lugar de 1.493,02 euros que se dice en la sentencia-, a lo que se accede pues así resulta del folio 90 de las actuaciones que se cita por la recurrente y que es el mismo en que se basó la sentencia, por lo que hubo un error evidente que merece ser rectificado, pues los 1.493,02 euros era el salario de don Horacio , que figura en el puesto anterior del listado. B) Para que se deje constancia de que fue por acuerdo de 5-11-1992 cuando se equiparó el salario de quienes trabajaban en administración con el que percibían los profesores. Esta segunda petición no puede prosperar por una doble razón: en primer lugar, porque es intrascendente para la resolución del recurso, pues el conocimiento del momento en que se pactaron las retribuciones del personal no altera ni influye sobre el contenido del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas; y en segundo lugar, porque se trata de fotocopias y de documentos elaborados a mano -el segundo de ellos, sin firma alguna- que carecen de entidad para modificar el relato de hechos en sede del presente recurso.

3ª) Finalmente se interesa que se complete el relato fáctico de la sentencia con un hecho nuevo, que se da por reproducido, en el que se deje constancia de las bases de cotización que determinados trabajadores, entre ellos la demandante, tenían en agosto de 2013 y la que tenían en noviembre de 2014. Para acreditar este último extremo se invoca el TC2 del mes de noviembre de 2014 que obra a los folios 218 y 219 de la prueba documental de la empresa. La petición se rechaza pues con ese documento no es posible identificar a los trabajadores que se citan en la modificación propuesta. En cualquier caso, y como se razonará más adelante al contestar al correspondiente motivo, el hecho de que la modificación de condiciones de trabajo pactada entre la dirección de la empresa y la representación legal de los trabajadores afecte en diferente medida a los trabajadores no supone 'per se' ningún indicio de fraude en la conclusión del acuerdo.

TERCERO.-1. Los restantes motivos del recurso -del segundo al quinto- están redactados por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y se denuncian en ellos diversas infracciones de normas sustantivas en la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por la Sra. Adoracion .

2. Lo que se denuncia en el motivo segundo es la vulneración de lo establecido en los artículos 66.1 y 67.4 del ET , en relación con los artículos 24 y 28 de la Constitución Española . Se argumenta por la recurrente que el comité de empresa no se constituyó válidamente para la negociación y la adopción del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues solo fueron cuatro los miembros del comité que negociaron durante el periodo de consultas. Se añade que el artículo 66.1 ET determina que el número de miembros del comité de empresa debe ser de cinco en empresas de cincuenta a cien trabajadores; y que el artículo 67.4 ET establece que en caso de producirse vacante en el comité, se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente de la lista a la que pertenezca el sustituido.

3. A efectos de resolver este motivo conviene comenzar recordando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.4 del ET las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo adoptadas con acuerdo solo pueden ser impugnadas ante la jurisdicción competente 'por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión'. Así pues, únicamente en el supuesto de que la recurrente acredite la concurrencia de alguna de dichas causas en la consecución del acuerdo, se podrá declarar su nulidad o su carácter injustificado. Por tanto, la primera conclusión que cabe extraer, es que el mero hecho de que en el presente supuesto la negociación se llevara a cabo con cuatro de los cinco miembros que integran el comité de empresa no es por si mismo revelador de la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, sobre todo cuando consta probado -hecho 4- que el quinto miembro delegó sus funciones en el resto de integrantes del comité de empresa al encontrarse de baja por maternidad; y que ningún miembro de dicho comité ha invocado la existencia de las antedichas circunstancias que invalidarían el acuerdo. Por último, no está de más añadir que el propio apartado 4 del artículo 41 ET condiciona la validez del acuerdo, no a la unanimidad, sino a la 'conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores'.

4. Pero es que además, no estamos ante el supuesto contemplado en el artículo 67.4 ET , cuya infracción se denuncia en el recurso, toda vez que no se produjo vacante alguna en el seno del comité de empresa, sino tan solo un supuesto de suspensión del contrato de trabajo contemplado en el artículo 45.1 d) del ET . A este respecto se puede traer a colación la STS 8 de abril de 2006 (rcud.1365/2005 ), citada en el escrito de impugnación del recurso, cuya doctrina es aplicable 'mutatis mutandi' al presente supuesto. Se razona en ella lo siguiente: ' la representación legal del miembro del Comité de empresa tiene como causa subyacente la existencia del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, en el presente caso permanece la vigencia del contrato y lo que ha producido la incapacidad temporal, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , es la suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto jurídico es (ordinal 2)'la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajo y remunerar el trabajo', sin que, por lo tanto, puede extenderse, máxime a falta de previsión legal, los efectos de esa suspensión al derecho de representación que tiene el Comité de empresa a través de los miembros que lo integran.

Debe remarcarse, al efecto, que el derecho de representación no sólo es propio del miembro del Comité, sino que también guarda relación con el derecho de los electores a ser representado por sus elegidos, y siendo esto así parece lógico concluir que el derecho -como ya reconocía el artículo 6.a) del Decreto de Garantías Sindicales 1978/1971, de 23 de julio - no puede quedar suspendido por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido se ha manifestado la STC 78/1982, de 20 de diciembre .

2.- Como se acaba de decir, los derechos de representación de los miembros del Comité deben entenderse en su doble vertiente de ser tanto derechos del trabajador representante, como derechos de los compañeros de trabajo a ser representados por aquellos que eligen. Este doble anclaje de la representación tiene su proyección legal en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa de extinción de la representación: la expiración del mandato de cuatro años, la revocación durante el mandato representativo 'por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto', así como las 'sustituciones' y 'dimisiones a que se refiere el ordinal 5 de este precepto'.

3.- Debe incidirse en la conclusión de que los derechos de representación no dependen, siempre, de la realización efectiva de la prestación laboral, y de que, incluso, existen situaciones que evidencian lo contrario, como acredita, por ejemplo, la existencia del derecho de huelga, y también, que, en todo caso, existente la relación laboral, aunque sea en estado de suspensión, debe entenderse que subsiste el litigioso derecho de representación sindical, dada su naturaleza, sin que pueda entenderse suspendido sobre la base de interpretación del precepto contenido en el artículo 45.1.e., que, en forma alguna, impone tal suspensión. ' Por tanto, estando ante un supuesto de suspensión del contrato y no de extinción, no entra en juego la previsión contemplada en el artículo 67.4 del ET para los supuestos de cobertura de vacantes en el seno del comité de empresa, por lo que procede, como se ha dicho, desestimar el motivo segundo del recurso.

CUARTO.-1. En el motivo tercero del recurso se denuncia la infracción de los apartados 4 y 5 del artículo 41 del ET . Se dice que las partes no respetaron el procedimiento establecido para acordar la modificación de las condiciones de trabajo, pues el pacto se alcanzó el 10 de octubre de 2013 y la aplicación del extremo referido al prorrateo de las pagas extras se aplicó ya en la nómina de septiembre de 2013.

2. Tampoco este motivo puede prosperar por dos razones. La primera, por la ya expuesto en el fundamento de derecho anterior cuando decíamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 41.4 del ET , la modificación colectiva alcanzada con acuerdo solo puede ser impugnada ante la jurisdicción competente 'por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión', y la circunstancia que se denuncia en este motivo -el prorrateo de las pagas extras- no tiene cabida en ninguna de estas categorías jurídicas. Y la segunda, porque el acuerdo alcanzado en esta materia entre la empresa y la representación de los trabajadores no establecía que el prorrateo debía comenzar a aplicarse en la nómina del mes de septiembre de 2013. En efecto, lo acordado fue lo siguiente -hecho probado 4-: ' PRORATA DE PAGAS EXTRAS. Tal y como habían acordado en la reunión del pasado 7 de octubre, se establece la eliminación de los abonos correspondientes a las pagas extras que habitualmente se venían realizando los meses de junio y diciembre, adoptando el criterio de prorrata, de tal modo que éstas se encuentren prorrateadas a lo largo del año en las hojas salariales'. Así pues, si ya en el mes de septiembre se prorratearon las pagas extras ello no fue fruto del acuerdo, ni pudo serlo al ser este de fecha posterior -octubre de 2013-, por lo que con independencia de la irregularidad que, en su caso, pudo cometer la empresa abonando en el mes de septiembre la prorrata de la paga extra, es lo cierto que tal actuación nada tuvo que ver con el acuerdo que se impugna en este procedimiento.

QUINTO.-1. El precepto que se invoca como infringido en el motivo cuarto del recurso es el apartado 1 del artículo 41 del ET , en relación con el apartado 4 y con el artículo 24 de la CE . Se dice que el acuerdo impugnado se tomó en perjuicio de algunos trabajadores con la connivencia del comité de empresa, pues solo afectó a cinco trabajadores y no a once como se hace constar en las actas, con la intención de alcanzar el número de trabajadores que el Estatuto de los Trabajadores fija para que la modificación sea colectiva y se vede, de este modo, que el acuerdo pueda ser impugnado individualmente.

2. Dispone el artículo 41.2 del ET que ' se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de novena días, afecte al menos: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'. A la vista de lo establecido en este precepto el motivo debe ser rechazado, no solo porque no se admitió la inclusión de un hecho probado nuevo en la sentencia en el que se pretendía dejar constancia de las bases de cotización de determinados trabajadores, circunstancia en la que se funda este motivo, sino también porque aun cuando se dieran por buenos los datos de estos trabajadores se observa que todos ellos resultaron 'afectados' por el acuerdo alcanzado entre empresa y la representación de los trabajadores. Es verdad que la medida no afectó a todos por igual, pues unos vieron reducidas sus retribuciones y otros las vieron incrementadas en pequeños porcentajes, pero de lo que no cabe duda es que todos ellos resultaron afectados por el acuerdo que, recordemos, consistía en unificar los pluses salariales y eliminar, en determinados casos, los de polivalencia funcional. El hecho de que no todos los trabajadores resultaran afectados de igual modo, no implica necesariamente una actuación fraudulenta o discriminatoria por parte de los negociadores, pues para ello hubiera sido preciso que se aportaran al menos indicios del carácter tendencioso o discriminatorio de las medidas, lo que no se ha producido. Se alegan por la recurrente una serie de circunstancias tales como que era la de mayor antigüedad y la que menor salario percibía de las tres oficiales administrativas, que ni tienen reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia - que vincula a este tribunal en la resolución del recurso- ni suponen que la demandante haya sido objeto de discriminación por alguna de las causas contempladas en los artículo 17 del ET y 14 de la CE .

3. Finalmente, se insiste en el motivo en que no hubo un verdadero periodo de consultas pues solo se produjo una reunión entre empresa y comité, pero esta afirmación queda desmentida en el hecho 4 -como ya hemos señalado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia-, pues según se relata en él fueron dos las reuniones que se celebraron, sin contar con las conversaciones informales que mantuvieron las partes, a las que se alude en el acta levantada el 10 de octubre de 2013. Por lo demás, también conviene recordar que lo que establece el apartado 4 del artículo 41 ET es un periodo máximo de negociación 'de duración no superior a quince días' y no un periodo mínimo, por lo que no hay ningún inconveniente en que el acuerdo se alcance en las primera reuniones del periodo de consultas.

SEXTO.-1. En el último motivo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 41.3 del ET que establece la obligación de notificar a los trabajadores la decisión adoptada en un plazo de 15 días. En este sentido se alega por la recurrente que a pesar de encontrarse de baja laboral, la notificación de la medida no se le hizo hasta el día 22 de noviembre de 2013, es decir, veintidós días después de su ejecución.

2. Basta para rechazar el motivo señalar que el precepto que se cita como infringido, el artículo 41.3 del ET , regula la notificación de la modificación de sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, y la que se examina en este procedimiento es una modificación de carácter colectivo que, además, cuenta con el acuerdo de los representantes de los trabajadores. A estas modificaciones se refiere el apartado 5 del artículo 41 ET -y no el apartado 3 citado por la recurrente- que dispone lo siguiente para el supuesto de que el periodo de consultas finalice sin acuerdo, que no es el caso: ' 5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de siete los días siguientes a su notificación'. En cualquier caso, conviene recordar una vez más, que el eventual incumplimiento del plazo, de resultar exigible, tampoco integraría un supuesto de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, que, como hemos venido señalando, constituyen los únicos motivos de impugnación.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de Valencia de fecha 15 de junio de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2721 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.