Sentencia Social Nº 2335/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1776/2005 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 1776/2005

Recurso contra Sentencia núm. 1776/2005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2335/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1776/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 10/6/04 aclarada por auto de fecha 1/9/04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 106/02 , seguidos sobre PRESTACIÓN IRREGULAR DE SERVICIOS, a instancia de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE TÉCNICOS EN RADIOLOGÍA asistida y representada por el Letrado D. Rafael Goméz Álvarez, contra la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA, Dª Ángeles y Dª Ángela asistidas por la Letrada Dª Esther Costa Sáchez, y en los que son recurrentes las codemandadas Conselleria de Sanidad y Dª Ángeles , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 10/6/04 aclarada por auto de fecha 1/9/04 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por la ASOCIACIÓN DE TÉCNICOS EN RADIOLOGÍA, debo declarar y declaro irregular la prestación de servicios de las codemandadas personas físicas Dª Ángeles , y Dª Ángela , en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital "Doctor Peset Aleixandre" de Valencia, exclusivamente en lo referido al ejercicio de funciones técnicas que impliquen la emisión de radiaciones ionizantes sobre los pacientes y demás procedimientos radiológicos de diagnóstico".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que Dª Ángeles , Dª Ángela son ATS/DUE, que prestan servicios en el servicio de Radiodiagnóstico del Hospital "Doctor Peset Aleixandre", de Valencia, institución sanitaria dependiente de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana. SEGUNDO.- Que los citados ATS/DUE, son personal estatutario, que han sido destinados al servicio de radiodiagnóstico del Hospital "Doctor Peset Aleixandre" de Valencia, con posterioridad a la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 14 de junio de 1984, sobre competencias y funciones de los Técnicos Especialistas. TERCERO.- Que Dª Ángeles , Dª Ángela colaboran con el facultativo especialista en las pruebas técnicas de diagnóstico del área de la radiología médica que implica la emisión de radiaciones ionizantes sobre los pacientes. En concreto la primera codemandada realiza en turno de mañana los procedimientos radiológicos del TAC (Scanner), y Doña. Ángela realiza en turnos de mañana los procedimientos radiológicos de la resonancia magnética. Realizan también tareas asistenciales de prestación de cuidados de enfermería, que implican una atención directa y personalizada al paciente. CUARTO.- Que en 1985 Ángeles solicitó el cambio voluntario de unidad, siéndole concedido el traslado a Radiología por el Instituto Nacional de la Salud, Residencia Sanitaria "General Sanjurjo". QUINTO.- Que Ángeles siguió un Curso de Capacitación para Operadores de Instalaciones de Radiodiagnóstico, en el Servicio de Protección Radiológica del Servicio Valenciano de Salud, obteniendo la calificación de "apto", según comunicación de fecha 18-11-92, obra al folio 2 de su ramo de prueba. Ha intervenido asimismo en varias jornadas de enfermería de radiología, de resonancia magnética, y congresos de radiología, según consta a su ramo de prueba, habiendo participado como docente en el curso de actualización en técnicas de radiodiagnóstico (folio y siguientes 8 de su ramo de prueba). SEXTO.- No consta que Dª Ángeles , Dª Ángela estén en posesión de la especialidad correspondiente -radiología y Electrología-. SÉPTIMO.- Que en fecha 6 de septiembre de 2002 recayó resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, resolviendo la reclamación previa interpuesta, que estimó parcialmente la reclamación previa interpuesta por el SIPTEV y el AETR, estimándola en lo que concierne varios de los inicialmente demandados, indicando que deberían abstenerse de realizar funciones técnicas y procedimientos radiológicos de diagnóstico que están imperativamente reservadas a los técnicos Especialistas, y desestimatoria en lo que concierne a Dª Ángeles , y Ángela .".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes codemandadas Consellería de Sanidad y Dª Ángeles . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Trece de los de Valencia que estima la demanda y declara irregular la prestación de servicios de las codemandadas personas físicas, D.ª Ángeles y D.ª Ángela en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital "Doctor Peset Aleixandre" de Valencia, exclusivamente en lo referido al ejercicio de funciones técnicas que impliquen la emisión de radiaciones ionizantes sobre los pacientes y demás procedimientos de diagnóstico.

Como quiera que en ambos recursos se articula básicamente la misma censura jurídica respecto de la sentencia de instancia, se procederá al examen conjunto de aquellos en cuanto al examen del derecho aplicado, si bien antes procede dilucidar la procedencia o no de las revisiones fácticas solicitadas en el primer motivo del recurso por la codemandada D.ª Ángeles .

Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se instan dos revisiones fácticas por la referida codemandada. La primera afecta al hecho probado cuarto para el que propone el siguiente contenido: "La actora (debe querer decir la codemandada) doña Ángeles , fue adscrita al servicio de Radiología de la Residencia Sanitaria Sanjurjo con fecha 4 de febrero de 1985". La indicada modificación no se apoya en ningún medio de prueba lo que obsta a su éxito al contravenir lo establecido en el artículo 191 b y en el artículo 194-3, ambos de la LPL , además de que la redacción original del hecho probado cuarto recoge que en 1985 se solicitó por la codemandada D.ª Ángeles el cambio voluntario de unidad, siéndole concedido el traslado a Radiología por el Instituto Nacional de la Salud, Residencia Sanitaria "General Sanjurjo", siendo intrascendente la modificación propuesta para modificar el sentido del fallo.

La segunda revisión fáctica se ciñe al hecho probado quinto para el que se solicita la siguiente adición: "Que Ángeles ...está en posesión de la licencia de operador de rayos." La adición transcrita se apoya en el documento nº 2 foliado como nº 280 del ramo de prueba de la demandada y folio 291 del ramo de prueba de la demandada Consellería de Sanidad. La adición propuesta tampoco puede prosperar por cuanto que del documento obrante al folio 280 tan solo se constata que la codemandada Ángeles fue declarada apta en la evaluación global realizada por el Tribunal de Licencias del Consejo de Seguridad Nuclear sobre los conocimientos adquiridos en el Curso de Capacitación para Operadores de Instalaciones de Radiodiagnóstico dictado por el Servicio de Protección Radiológica del Servicio Valenciano de Salud, lo que no es equivalente a la obtención de la Licencia de Operador del Consejo de Seguridad Nuclear ya que para ello debía de presentar además determinada documentación, como se desprende del último párrafo del citado documento. Por otra parte del folio 291 lo que se desprende es que la referida codemandada desempeña su puesto de trabajo en la unidad de radiodiagnóstico del Hospital Universitario Doctor Peset, lo que por lo demás ya se recoge en el relato fáctico.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL se formula el segundo motivo del recurso interpuesto por la codemandada D.ª Ángeles , y el único motivo del recurso interpuesto por la Administración autonómica. En ambos motivos se denuncia la infracción de la Orden de 31-5-89 de la Conselleria de Sanidad y Consumo por la que se regula la provisión de puestos de trabajo de los Técnicos Especialistas (FP Segundo Grado, Rama Sanitaria), en las Instituciones Sanitarias del Servicio Valenciano de Salud (DOGV nº 1091 de 22 de junio de 1989) en relación con la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 14 de junio de 1984 sobre competencias y funciones de los Técnicos Especialistas de Laboratorio, Radiodiagnóstico, Anatomía Patológica, Medicina Nuclear y Radioterapia, de Formación Profesional de Segundo Grado, Rama Sanitaria (BOE nº 145, de 15.06.84).

Aduce la Generalidad Valenciana que en las indicadas disposiciones se establece que el desempeño de las funciones técnicas aun cuando impliquen la emisión de radiaciones ionizantes pueden ser realizadas por los ATS que estén en posesión de la especialidad habilitadora como es el caso de las actoras (debe querer decir de las codemandadas personas físicas) y que la Orden de la Consellería de 31-5-89 en su disposición transitoria 1ª establece que aquéllas personas que se encuentren adscritas al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden no podrán ser trasladadas y las codemandadas, Ángela y Ángeles se encuentran habilitadas y están realizando las funciones con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden citada, por lo que pueden seguir desempeñando las funciones de técnico especialista.

A su vez la representación letrada de D.ª Ángeles aduce que la sentencia de la Sala Cuarta del TS de 27 de abril de 1988 incidió de manera directa en los sistemas de cobertura de estos puestos de trabajo al disponer la nulidad de la Disposición Adicional de la Orden de 14 de junio de 1984 que exigía el título de técnico especialista para el acceso a las vacantes y a las nuevas plazas que implicasen el ejercicio de funciones asignadas a dichos técnicos y ante la falta de promulgación del Estatuto Marco previsto en el artículo 84 de la Ley General de Sanidad , hizo necesario que se dictasen normas provisionales que permitiesen la cobertura de dichos puestos de trabajo. De ahí que la Disposición Transitoria Primera de la Orden de la Consellería de 31-5-89 estableciese que "Los ATS, Diplomados en Enfermería o Auxiliares de Clínica que a la entrada en vigor de la presente Orden se encuentren prestando servicios en Instituciones Sanitarias en funciones propias de Técnicos Especialistas, no podrán ser trasladados forzosamente por este motivo y conservarán sus puestos de trabajo, manteniendo las retribuciones correspondientes a su categoría profesional."

Como quiera que la codemandada D.ª Ángeles se encontraba prestando servicios en el servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Doctor Peset con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada Orden y concretamente desde el 4 de febrero de 1985, concluye la recurrente que la misma puede realizar tanto las funciones técnicas que impliquen la emisión de radiaciones ionizantes como las asistenciales propias de su profesión, en las mismas condiciones que los ATS/DUE que se encuentren en la situación prevista en la Disposición Transitoria de la Orden de 14-06-84 del Ministerio de Sanidad y Consumo.

La cuestión aquí debatida se centra en dilucidar si las codemandadas, ATS/DUE están facultadas para realizar funciones técnicas que impliquen emisiones de radiaciones ionizantes sobre los pacientes y demás procedimientos radiológicos de diagnóstico, habida cuenta que las referidas codemandadas vienen llevando a cabo dichas funciones antes de la entrada en vigor de la Orden de 31-5-89.

Sobre un caso similar ya se pronunció esta Sala en la sentencia nº 790/2003 de 21 de febrero , por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de coherencia, obligan a seguir la doctrina recogida en dicha sentencia que a su vez seguía lo establecido por otros Tribunales Superiores de Justicia, Cataluña, sentencia de 16 de febrero de 2001 , P. Vasco, en sentencias de 2 de abril y 11 de septiembre de 2001 , en las que se resuelven asuntos análogos al aquí planteado. Así en la meritada sentencia se reproducía el fundamento de derecho noveno de la sentencia dictada por el TSJ. País Vasco, de 2 de abril de 2001 según el cual "para dar respuesta a la cuestión objeto de debate es preciso fijar con claridad un presupuesto muy concreto: las instituciones sanitarias disponen de instalaciones radiactivas para uso médico; algunas de ellas cumplen sus fines terapéuticos mediante la emisión de radiaciones ionizantes, entendiendo por tales, según la definición contenida en el art. 2 2.1 de la ley 25/1964, de 29 de abril , Ley reguladora de la energía nuclear , "radiaciones capaces de producir directa o indirectamente iones a su paso a través de la materia".

Como consecuencia de esa singularidad que supone la realización de un trabajo consistente en la aplicación de tratamientos médicos mediante radiaciones ionizantes las personas que trabajan en instalaciones radiactivas sanitarias deben reunir una serie de conocimientos de doble naturaleza:

A- Los de carácter médico-asistencial, que se adquieren a través de los oportunos estudios académicos, permitiendo la obtención de una titulación que es exigida al ingresar en instituciones sanitarias para ocupar los puestos que correspondan a una determinada categoría profesional. En el caso del personal ATS se trata de los estudios realizados para la obtención de dicho título, regulándose en el D. 2319/60 . Pero, al igual que sucede con los médicos, junto a estos conocimientos que se podrían llamar generales, se requiere la obtención de otros especializados y directamente relacionados con la aplicación de radiaciones ionizantes. Desde esta perspectiva se entiende que el R.D. 1132/90 , por el que, como se ha dicho, se traspone a nuestro ordenamiento interno la citada Directiva comunitaria 84/466/Euratom (actualmente derogada y sustituida, con efectos de 13/5/2000 , por la Directiva 97/43/Euratom, de 20 de junio ), regule las "Medidas fundamentales de protección radiológica de las personas sometidas a exámenes y tratamientos médicos", habiendo sido dictado, como indica su exposición de motivos, al amparo de las competencias normativas estatales reguladas en el art. 149.1. 1ª y 16ª C.E y en el art. 40.5 de las Ley 14/1986, de 25 de abril , General de sanidad, lo que denota, a nuestro entender, que los preceptos que conforman el articulado de esa norma reglamentaria se adoptan desde una perspectiva específicamente sanitaria. Por consiguiente, cuando su art. 2 establece que:

"1. Los responsables de la utilización de radiaciones ionizantes en un acto médico, citados en el punto 2 , del artículo precedente, tendrán que haber adquirido, durante su formación universitaria o mediante estudios complementarios, los conocimientos adecuados sobre protección radiológica.

2 El personal técnico que colabore en la utilización de radiaciones ionizantes en un acto médico debe poseer las conocimientos adecuados sobre las técnicas aplicadas y las normas de protección radiológica", se está refiriendo a conocimientos específicos desde el punto de vista sanitario (asistenciales y de protección radiológica de pacientes) que permitan la debida asistencia a quienes reciban este tipo de tratamientos. Estos conocimientos son los que se acreditan por parte del personal médico a través de la realización de los oportunos estudios de especialización en radioterapia y similares, por parte del personal ATS a través de las especialidades de radiología y electrología reguladas en el D. 1153/61, de 22/6 , por parte de los enfermeros mediante la especialidad regulada en el R.D. 992/87, de 3 de julio (cuya legalidad fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 2/11/89 , R. 7826 ) y por parte de otro personal auxiliar de enfermería a través de las titulaciones de técnico especialista que se detallan en la O. M. de 14/6/84.

B- De otro lado, hay que tener en cuenta que estos trabajadores sanitarios deben poseer unos conocimientos directamente relacionados con su condición de personal adscrito a instalaciones radiactivas, lo que supone no sólo la necesidad de que conozcan el uso técnico de esas instalaciones, sino, también, las medidas de protección radiológica propias de su condición de personal profesionalmente expuestos a los efectos de radiaciones ionizantes. Desde esta perspectiva es como interpretamos que la disp adicional primera del citado R.D. 1132/90 acuerde que "Lo dispuesto en el presente Real Decreto no excluye el cumplimiento, en su caso, de lo prevenido en el Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas, aprobado por Decreto 2869/1972, de 21 de julio" (norma esta última que, con efectos de 1/1/2000 , ha sido sustituida por el R.D. 1836/99, de 3 de diciembre , aprobatorio del nuevo Reglamento sobre la materia). De esta forma entendemos que se esta- queriendo evidenciar que la formación asistencial necesaria para tratamiento de pacientes a que alude el transcrito art. 2 es independiente de la que pueda resultar exigible a tenor de la normativa sobre instalaciones nucleares y radiactivas.

Y sobre la necesidad de contar con conocimientos, adicionales a los propiamente asistenciales, como medida de prevención de riesgos laborales dirigida a evitar daños personales que pueda sufrir el propio trabajador, el R.D.53/92, de 24 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de protección sanitaria, destaca, en su exposición de motivos, que dicha reglamentación contiene "medidas especificas de protección que se regulan para los trabajadores profesionalmente expuestos, por lo que el presente Real Decreto se dicta al amparo de lo establecido por el artículo 149. 1, 7ª y 16ª , de la Constitución". Atribuimos a esta precisión muy singular relieve, en la medida que evidencia que las "Normas de protección para trabajadores profesionalmente expuestos" que regula el capítulo II de dicha disposición reglamentaria se han dictado en uso de las competencias que la Constitución reserva en exclusiva al Estado para la regulación "sobre legislación laboral", reforzando de este modo la idea de que forman parte de las medidas de protección exigibles como prevención de riesgos laborales. De modo que estas medidas de protección radiológica de trabajadores profesionalmente expuestos como usuarios de una instalación radiactiva requiere unos conocimientos distintos a los que les han sido exigidos desde el punto de vista asistencial, siendo ésta la razón por la que la acreditación de esas técnicas se encomienda a un órgano ajeno al que tiene asignadas competencias en materia educativa, como es el Consejo de Seguridad Nuclear.

Desde esta misma perspectiva debe interpretarse el R.D. 1891/91, de 30 de diciembre , por el que se regula la instalación y utilización de aparatos de rayos X con fines de diagnóstico médico, cuyo art. lo extiende a las instalaciones de rayos X la regulación general de todas las instalaciones radiactivas contenidas en el Reglamento aprobado por Decreto 2869/72, y cuyo art. 13 precisa los conocimientos exigibles al personal que interviene en este tipo de instalaciones, añadiendo en el art 14 que "A fin de garantizar lo dispuesto en el artículo anterior" el personal de estas instalaciones debe acreditar ante el Consejo de Seguridad Nuclear sus conocimientos en materia de protección radiológica, lo que creemos ratifica que el saber que esta normativa viene a exigir al personal usuario de este tipo de instalaciones es el propio de las instalaciones radiactivas, no el que se refiera a su cualificación asistencial, que se acredita por vía distinta a las certificaciones expedidas por el Consejo de Seguridad Nuclear.

A nuestro juicio la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 13/2/98 (R. 1953) avala esta postura, en la medida en que se pronuncia "sobre los requisitos de prevención de riesgo para la salud exigidos para prestar servicios sanitarios cuyo contenido sea la aplicación de técnicas radiológicas. Se trata en concreto de determinar el alcance de las exigencias establecidas en las normas vigentes sobre adiestramiento especifico en protección radiológica de quienes prestan servicio en instalaciones radiactivas", resolviendo que la interpretación de las normas, de derecho comunitario y de derecho interno, vigentes en la materia en el momento de los hechos, sobre prevención y protección de la salud en el manejo de aparatos radiactivos, requiere un adiestramiento específico que ha de certificar el Consejo de Seguridad Nuclear".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce a la desestimación del recurso habida cuenta de que las codemandadas carecen de titulaciones obtenidas a través de la normativa que se acaba de indicar (hecho probado sexto) y además las mismas no se encuentran en la situación prevista en la disp transitoria de la O. M. de 14/6/84 (adscripción a los puestos que actualmente ocupan en la fecha de entrada en vigor de dicha disposición), sin que lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Orden de la Consellería de 31-5-89 obste a lo hasta ahora expuesto por cuanto que la misma excede con mucho del ámbito de las instrucciones que los respectivos Servicios de Salud tenían que impartir a sus centros dependientes para la aplicación de Orden Ministerial de 14/6/84 al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria de la meritada Orden Ministerial.

TERCERO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Generalidad Valenciana y de D.ª Ángeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de junio de 2004, en virtud de demanda presentada a instancia de la Asociación Española de Técnicos de Radiología, Radiodiagnóstico, Medicina Nuclear y Radioterapia contra las recurrentes y contra D.ª Ángela ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a cada una de las recurrentes a que abonen al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.