Sentencia Social Nº 2335/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1849/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000868

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001849 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000414 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Aquilino

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001849 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Aquilino, contra la sentencia número 379 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000414 /2014, seguidos a instancia de Aquilino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aquilino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 379 /14, de fecha dieciséis de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el demandante, Aquilino, mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1971, con D.N.I. número NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002.

SEGUNDO.- Que el cuadro clínico residual y actual del actor es el siguiente '.,. RMJ Junio/2013: DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUIOBAR L5-S1 CON EXTRUSIÓN DISCAL SUBARTICULAR IZQUIERDA QUE OBLITERA EL RECESO LATERAL IZQUIERDO CONTACTANDO AMPLIAIVIENTE CON LA RAÍZ Si IZQUIERDA.

TERCERO.- Que se inició expediente a instancia del ahora demandante por petición de fecha 22 de enero de 2014 ante el INSS para valoración de Incapacidad Laboral del mismo y, durante su tramitación, se emitió Informe de Valoración Médica por parte del EVI en fecha 26 de Febrero de 2014 con el tenor literal -que no completo- esencial siguiente '... ANTECEDENTES. PIT con alta 01-2014 EVI por DX: lumbalgia, hernia discal L5-Sl que contacta con la raíz Si izquierda, célico nefrítico expulsivo en 10- 2012. AFECTACIÓN ACTUAL: Refiere 'no puedo trabajar'... APARATO LOCOMOTOR. Ágil, deambulación independiente sin déficit lassegue negativo, bragard dudoso-izquierdo, realiza marcha puntas talón sin flexión de C-1 (15 dds) realiza decúbitos, supino, prono y laterales. Sí sedestación. AFECCIONES PSÍQUICAS. Eutímico... TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO. Médico.En la Unidad del Dolor. Bloqueos epidurales. LIMITACIONES ORGÁNICAS y FUNCIONALES. El 04-022014: radiculopatía crónica bilateral de grado moderado y de predominio izquierdo (reinervación crónica parcial más incompleta en lado izquierdo sin signos de denervación activa). Radiculopa tía crónica Si izquierdo de grado moderado severo (reinervación crónica muy incompleta sin signos de denervación y afectación sensitiva moderada). CONCLUSIONES. RMN Junio 2013: Discopatía degenerativa lumbar L5-S1 con extrusión discal subarticular izquierda que oblitera el receso lateral izquierdo contactando ampliamente con la raíz Si izquierda. Alta EVI Enero 2014. Contingencia EC...'.

Que, a continuación, el día 07 de Marzo de 2014 se emitió por el EVI Informe Propuesta con el tenor literal esencial siguiente

Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes... y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Que en fecha 11 de Marzo de 2014 se dictó la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegado la prestación por Incapacidad Permanente al actor en grado alguno (esto es, la resolución administrativa ahora impugnada) por la motivación literal siguiente '... De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 10-03-2014 la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente.

CUARTO.- Que la fecha de efectos es la del dia 07 de Marzo de 2014.

QUINTO.- Que la base reguladora del actor asciende a 1.518,73 euros.

SEXTO.- Que se ha agotado la preceptiva via administrativa previa puesto que la ahora demandante interpuso su reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en Ferrol en fecha 11 de Abril de 2014, la cual se desestimo por medio de Resolución de fecha 23 de Abril de 2014, que consta unida a las presentes actuaciones, por encontrarse dentro del expediente administrativo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Aquilino contra la Entidad Gestora el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (también, INSS), y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aquilino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/4/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/4/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la modificación /adición al HDP 1 de la profesión del actor que no consta debiendo adicionar al citado HDP! La siguiente frase: 'siendo su profesión habitual la de peon en construcción( mantenimiento de carreteras)'

2.- En segundo lugar interesa la adición al final del HDP 2 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' Electromiografía 04-02- 2014 : radiculopatia crónica L5 bilateral de grado moderado y predominio izquierdo (reinervacion crónica parcial, mas incompleta en el lado izquierdo, sin signos de denervación activa) Radiculopatia crónica S1 izquierda de grado moderado -severo( reinervacion crónica muy incompleta sin signos de denervación y afectación sensitiva moderada)'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrán de analizarse separadamente las petición de reforma fáctica planteadas, y respecto de la primera a saber incluir en el HDO la profesión habitual del actor y que tiene su apoyo en el dictamen del EVI e informe medico de síntesis en los cuales consta la profesión del actor , hecho además aceptado por el INSS y sobre el que no existe controversia ,la sala estima que ha de prosperar , al estimarse imprescindible para la resolución de la Litis fijar como hecho probado la profesión habitual del actor ,siendo que lo que se reclama es precisamente la incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor; por lo que siendo un elemento indispensable que debe figurar en el relato factico y no existiendo controversia entre las partes al respecto , procede estimar dicha pretensión revisoría .

Respecto de la Adición solicitada en segundo lugar la sala estima que dicha petición no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18y 27 de marzo de 1998, 8y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000

TERCERO.-En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 de la LGSS.

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual. .

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS, establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . ».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992/ Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067) y 9-4-1990( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: ANTECEDENTES. PIT con alta 01-2014 EVI por DX: lumbalgia, hernia discal L5-Sl que contacta con la raíz Si izquierda, célico nefrítico expulsivo en 10-2012. AFECTACIÓN ACTUAL: Refiere 'no puedo trabajar'... APARATO LOCOMOTOR. Ágil, deambulación independiente sin déficit lassegue negativo, bragard dudoso-izquierdo, realiza marcha puntas talón sin flexión de C-1 (15 dds) realiza decúbitos, supino, prono y laterales. Sí sedestación. AFECCIONES PSÍQUICAS. Eutímico... TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO. Médico.En la Unidad del Dolor. Bloqueos epidurales. LIMITACIONES ORGÁNICAS y FUNCIONALES. El 04-022014: radiculopatía crónica bilateral de grado moderado y de predominio izquierdo (reinervación crónica parcial más incompleta en lado izquierdo sin signos de denervación activa). Radiculopa tía crónica Si izquierdo de grado moderado severo (reinervación crónica muy incompleta sin signos de denervación y afectación sensitiva moderada). CONCLUSIONES. RMN Junio 2013: Discopatía degenerativa lumbar L5-S1 con extrusión discal subarticular izquierda que oblitera el receso lateral izquierdo contactando ampliamente con la raíz Si izquierda. Alta EVI Enero 2014. Contingencia EC...'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual , pues la sala estima , al igual que la juzgadora de instancia , que su patología no es determinante de una incapacidad permanente total, toda vez que las lesiones no imposibilitan ni para la actividad habitual del actor como peon de construcción , pues las limitaciones que se recogen en el informe del EVI , lo son para actividades de sobrecarga de raquis lumbar en periodos de reagudización sintomática , lo que quedaría debidamente cubierto en tales periodos con la correspondiente IT; Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Dº Aquilino frente a la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 414/2014 , sobre Invalidez seguidos a instancias del actor contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.