Sentencia Social Nº 2337/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1713/2006 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

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recurso nº 1713/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1713/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2337/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1713/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 noviembre 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 407/05 , seguidos sobre resolución contrato, a instancia de D. Juan Pablo , re'resentado por el letrado D. Joaquin Perez Ayala, contra UNIO DE BENISA, S.A., representada por el letrado D. Antonio Miralles Marti, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 noviembre 2005 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Juan Pablo, frente a UNION DE BENISA, S.A. sobre reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, debo absolver y absuelvo a la empresa demandad de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-d. Juan Pablo con DNI NUM000, presta servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 22-09-97 , categoría de Conductor - Preceptor y salario de 1.807,18 euros/mes, como salario promedio; siendo el Convenio Colectivo de aplicación el de Transportes de Viajeros por carretera de la Provincia de Alicante (BOP 17-01-03). SEGUNDO.- Debido a las características del trabajo desempeñado, el trabajador de manera habitual y reiterada, realiza unas jornadas de trabajo que superan a los máximos establecidos por la normativa de aplicación, tanto en tiempo de conducción efectiva, de exceso de horas totales, así como de tiempo de descanso entre jornadas, si bien percibiendo la retribución economica correspondiente por tales excesos. El sistema de trabajo citado , si bien es establecido por la empresa, goza del consentimiento de los tabajadores, con cuiyos representantes se acuerda la imposición de los mismos. El resultado de tales horarios para el demandante , que son los que constan en el detalle del horario de conducción de las lineas 602 (de lunes a viernes), 651 (domingos y festivos) y 522 (sabados), así como el resumen cuatro trimestral de los mismos, que obran en el ramo de prueba de ambas partes y se dan por reproducidos a todos los efectos , supuso la realización de 193,80 horas de trabajo efectivo y 74,70 horas de presencia, en el periodo cuatrisemanal del 04-04-05 al 01-05-05. TERCERO.- El dia 08-04-05 el actor se dirigió a la Dirección de la empresa para comunicarle que no aceptaba prestar mas servicios por encima de la jornada legal establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que exigia que se le acomodara su turno a la misma. Ante dicha postura, la empresa le requirió para que se pusiera en contacto con la Dirección para hablar personalmente sobre el tema planteado. No constando que el mencionado encuentra se hubiera producido, la empresa, si bien ha mantenido las rutas y horarios de las líneas asignadas al demandante, ha procedido pro la via de los descansos , en dias completos, intentar compensar los excesos de horas extras y de presencia diarios o cuatrisemanales , a la vez que ha dejado de abonarle económicamente dicho exceso; habiendo concedido en el mes de Mayo dos semanas de descanso y una de vacaciones y en el mes de Junio otra semana de vacaciones. CUARTO.- Siguiendo este mismo camino de actuación, en el periodo cuatrisemanal del 27-06-05 al 24-07-05 el actor realizo un total de 170,60 horas de trabajo efectivo y 66 ,40 de tiempo de presencia; en el del 25-07-05 al 21-08-05 de 165,75 horas de trabajo efectivo y 65,25 horas de presencia; y del 22-08-05 al 04-09-05 un total de 69 horas de trabajo efectivo y 26,80 horas de presencia, para posteriormente descansar 23 días en el mes de septiembre/05. QUINTO.- Se intento el acto de conciliación ante el SMAC el 17-05-05, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En cinco motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Alicante que desestima la demanda interpuesta sobre resolución indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial.

Aunque con defectuosa técnica jurídica al no especificarse el cauce procesal por el que se formula cada uno de los indicados motivos, procede entrar al examen de los mismos en aras a la tutela judicial efectiva y en la medida en que se desprende de los mismos que los motivos segundo a cuarto, ambos inclusive pretenden la revisión fáctica de la Sentencia de instancia por lo que se incardinan en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, mientras que el último de ellos, el quinto, contiene la censura jurídica por lo que se introduce por el apartado c del indicado precepto procesal y todo ello aun cuando el recurrente aluda incorrectamente en el primer motivo del recurso a que éste se interpone de acuerdo con el artículo 191. b y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, sin mayores especificaciones.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso se solicita la modificación del contenido del hecho probado segundo de la Sentencia impugnada en cuanto al salario del trabajador a efectos de la indemnización, y que el recurrente fija en 2.347 ,44 euros y para ello se ampara en el detalle del folio 45 que obra en autos que es el escrito de ampliación de demanda presentado por el actor.

La modificación propuesta no puede prosperar en primer lugar porque el documento en el que se apoya no es hábil a efectos revisorios ya que su valor es el propio de una alegación de parte, al formar parte de la demanda y ser ésta ineficaz para el fin pretendido conforme señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1991 y en segundo lugar porque siendo la determinación del salario una de las cuestiones controvertidas en la presente litis, no es posible fijar su cuantía en el relato de hechos probados, sino que será en la fundamentación jurídica donde habrá de razonarse sobre su cuantificación , tal y como efectúa el magistrado "a quo"en el fundamento de derecho primero, sin que quepa entrar aquí a examinar las declaraciones de los testigos, al no ser un medio de prueba hábil para la revisión fáctica como se desprende de lo establecido en los artículos 191 b y 194-3 de la Ley de Procedimiento Laboral ni proceda tampoco acoger los diversos cálculos que bien con carácter principal bien con carácter subsidiario propone el demandante a efectos del cómputo de las horas extraordinarias ya que dichos cálculos se apoyan genéricamente en las nóminas obrantes a los folios 62 a 85 sin especificar mínimamente el número de horas extraordinarias que se realizaron cada mes y que según el mismo aparecen reflejadas en las indicadas nóminas.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se propone la modificación del hecho probado segundo para que se suprima del mismo la frase "Debido a las características del trabajo desempeñado," ya que dicha frase parece justificar el exceso de jornada laboral impuesto habitualmente al trabajador accionante. La supresión no puede prosperar por cuanto que no se apoya en documental o pericial que evidencie el error del Juzgador de instancia, siendo por lo demás a éste, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su Resolución, conforme se desprende de lo previsto en el artículo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- La última revisión fáctica afecta al hecho probado tercero para que refleje que el actor se dirigió el 8 de abril de 2005 a la Dirección de la empresa por burofax, dado que "era imposible que la empresa atendiera la petición de algún trabajador para cambiar de jornada". Dicha adición la apoya en los folios 57 y 56 que son parte del acta del juicio y que al no ser documento hábil a efectos de la revisión fáctica determina su fracaso (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 julio 1995 , entre otras muchas).

También se solicita la supresión del segundo párrafo del hecho probado tercero "en base a las pruebas documentales aportadas en autos". La generalidad con que se refiere a la prueba documental practicada y en la que se apoya la supresión interesada obsta por sí sola al éxito de dicha supresión ya que dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a las de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho , le es propia y en el presente caso los documentos invocados por la recurrente ya fueron valorados por el Magistrado de instancia, sin que de los mismos se evidencie error al fijar el hecho cuya supresión insta el recurrente

QUINTO.- En el último motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 50.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores . Dicha infracción se habría producido al no haber apreciado el Juzgador de instancia el menoscabo en la dignidad del trabajador que entraña el comportamiento empresarial al imponerle unos turnos en los que se excede sistemáticamente las 9 horas diarias de conducción, las 10 horas diarias en dos días por semana, las 90 horas bisemanales, sin alcanzar el descanso de 11 horas consecutivas, ni descansarse los dos días de media semanal en el mes, ni las 36 horas consecutivas de descanso a la semana , llegando incluso a descansar tan solo 7,15 horas entre los turnos 651 al 602 (desde las 22:45 a las 6:00) y ello después de conducir todo el día.

El motivo ha de prosperar por cuanto que de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia interesa destacar que "el trabajador de manera habitual y reiterada, realiza unas jornadas de trabajo que superan a los máximos establecidos por la normativa de aplicación, tanto en tiempo de conducción efectiva, de exceso de horas totales, así como de tiempo de descanso entre jornadas,...El resultado de tales horarios para el demandante, que son los que constan en el detalle del horario de conducción de las líneas 602 (de lunes a viernes), 651 (domingos y festivos) y 522 (sábados) , así como el resumen cuatro trimestral de los mismos, que obran en el ramo de prueba de ambas partes y se dan por reproducidos a todos los efectos, supuso la realización de 193,80 horas de trabajo efectivo y 74,70 horas de presencia , en el período cuatrisemanal del 04-04- 05 al 01-05-05." "El día 08-04-05 el actor se dirigió a la Dirección de la empresa para comunicarle que no aceptaba prestar más servicios por encima de la jornada legal establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que exigía que se le acomodara su turno a la misma." A raíz de dicha comunicación la empresa demandada si bien ha mantenido las rutas y horarios de las líneas asignadas al demandante ha compensado parte de los excesos de horas extras con descansos en días completos, habiendo realizado el actor en el período del 27-06-05 al 24-07-05 un total de 170 ,60 horas de trabajo efectivo y 66,40 horas de tiempo de presencia; en el del 25-07-05 al 21-08- 05 de 165,75 horas de trabajo efectivo y 65 ,25 horas de presencia; y del 22-08-05 al 04-09-05 un total de 69 horas de trabajo efectivo y 26,80 horas de presencia para posteriormente descansar 23 días en el mes de septiembre/05.

La imposición por parte de la empresa demandada al actor de las indicadas jornadas de trabajo en las que se excede con mucho y de forma habitual el número máximo de horas de trabajo efectivo tanto en cómputo diario como en cómputo semanal , sin respetarse tampoco el descanso mínimo de doce horas entre jornadas ni el descanso semanal (de día y medio ininterrumpido) supone un incumplimiento contractual grave y culpable que vulnera lo establecido en el artículo 11 del Real decreto 1561/1995, de 21 septiembre 1995 que establece los límites de conducción y descansos en los transportes por carretera, además de atentar a la integridad física y a la dignidad del trabajador , al reducir su calidad de vida a mínimos inadmisibles y que en modo alguno pueden justificarse en atención a las características del trabajo desempeñado ni por el consentimiento del resto de los trabajadores, siendo por lo demás clara la oposición del trabajador a la realización de las indicadas jornadas, como lo revela la comunicación del mismo a la Dirección de la empresa en fecha 8-4-05 que no obstó a que se le siguiera manteniendo en las mismas rutas y horarios de las líneas asignadas, aun cuando se le compensase en parte las horas extraordinarias con días enteros de descanso, lo que no supuso la eliminación de los excesos de jornada laboral en cómputo diario ni la falta del descanso mínimo entre jornadas laborales, por lo que se ha de concluir que la conducta de la empresa se incardina de pleno en el incumplimiento previsto en el apartado c del nº 1 del artículo 50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y al no haberlo apreciado así la Sentencia de instancia procede su revocación a fin de declarar extinguida la relación laboral existente entre las partes, con la condena de la empresa demandada a la indemnización prevista para el despido improcedente (artículo 50-2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ).

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Pablo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 30 de noviembre de 2005, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra Unión de Benisa, S.A.; y, en consecuencia , revocamos la resolución recurrida y estimando parcialmente la demanda declaramos extinguido el contrato de trabajo del actor por incumplimiento empresarial, con la condena de la empresa demandada al pago al actor de la cantidad de 23.719,5 euros en concepto de indemnización.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.