Sentencia Social Nº 234/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 960/2005 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 13 de Marzo de 2006 La Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Oscar y COOPERATIVA FARMACÉUTICA CANARIA SCL contra Sentencia de fecha 25 de octubre de 2004 dictada en los autos de juicio nº 0000647/2004 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Oscar , contra Cooperativa Farmacéutica Canaria, Sociedad Cooperativa Limitada .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º. - D. Oscar con DNI NUM000 trabajó para la empresa Cooperativa Farmacéutica Canaria, Sociedad Cooperativa Limitada dedicada a la actividad de comercio, con antigüedad de 04.01.01, realizando funciones de dependiente y percibiendo un salario, de acuerdo con la categoría de mozo reconocida en nómina, de 45,14 Euros diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias; suscribiendo contrato por obra o servicio determinado que consta en autos y se da por reproducido.

2º. - De acuerdo con el Convenio colectivo de empresa, que consta en autos, el dependiente de entrada: "Es quien ejerce las mismas funciones de dependiente de 1ª, bajo la supervisión del mismo, durante el primer año de ingreso en la categoría en orden a asimilar a la perfección dichas tareas. El ascenso a la categoría de dependiente de 1ª se efectuará automáticamente a los doce meses de haber ingresado en esta categoría".El salario, de dependiente de primera asciende a 48,62 Euros diarios y el de dependiente de Entrada a 44,84 Euros. El art. 24 de dicho convenio establece una gratificación mensual con valor de suplido de gastos adicionales para los empleados que tengan hijos minusválidos, el cual percibe el trabajador en nómina.

3º.- Con fecha 01.06.04 se le comunicó la finalización del contrato con efectos del 16.06.04.

4º.- Con fecha 27.07.04 la demandada comunicó al actor el reconocimiento de la improcedencia del despido y la determinación de la cuantía por indemnización y salarios de tramitación, consignando en la misma fecha la cantidad de 7.109,55 Euros en concepto de indemnización y 1.850,74 Euros en concepto de salarios de tramitación. El actor ha percibido dicha cuantía.

5º.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

6º. - El 09.07.04 interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar "sin efecto" el 21.07.04. La citación a dicho acto se le notificó a la demandada en fecha 23.07.04.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda por despido, interpuesta por D. Oscar , vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno a la empresa Cooperativa Farmacéutica Canaria, Sociedad Cooperativa Limitada a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que a su opción readmita al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, o le indemnice con la cantidad de SIETE MIL CIENTO NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (7.109,55 Euros) ; con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón de 45,14 Euros diarios.

La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- El actor trabajaba para la COOPERATIVA FARMACÉUTICA CANARIA SCL , y fue despedido con efectos de 16-6-2004. Presentó papeleta de conciliación el 9-7-2004 y sin estar la empresa citada se celebró el acto sin efecto el 21-7-2004 . La empresa fue citada para conciliación el 23-7-2004 .Se demanda por despido y la sentencia de instancia lo califica de improcedente , fija el salario en 44,84 euros que es el de dependiente de entrada por las funciones realizadas aunque en nómina consta como mozo. No limita los salarios de tramitación por considerar que aunque la empresa reconoció por escrito la improcedencia del despido hizo la consignación fuera de plazo, con posterioridad a la fecha de la conciliación.

Frente a la misma se alza el demandante y la empresa mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y censura jurídica el primero y de censura jurídica el segundo a fin de que se revoque parcialmente la de instancia y se dicte otra conforme a sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el trabajador recurrente : A) con base a prueba documental , la modificación del hecho probado segundo para que quede con el siguiente tenor: "De acuerdo con el Convenio Colectivo de empresa, que consta en autos, el dependiente de entrada: "Es quien ejerce las mismas funciones de dependiente de 1ª, bajo la supervisión del mismo, durante el primer año de ingreso en la categoría en orden a asimilar a la perfección dichas tareas. El ascenso a la categoría de dependiente de 1ª se efectuará automáticamente a los doce meses de haber ingresado en esta categoría". El salario de dependiente de 1ª según Convenio Colectivo de empresa para el año 2004 asciende a 49,31 euros diarios con prorrata de pagas extras y para el de dependiente de entrada asciende a 45,46 euros. "El motivo se desestima por cuanto la primera parte de lo solicitado es una redundancia del ordinal segundo y la segunda parte referida al salario se desestima pues el fijado por la Magistrada de instancia es el que resulta de los documentos obrantes a los folios 64 a 67.

B) se propone con base a prueba documental un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "Con anterioridad a la suscripción del contrato por obra o servicio determinado de 04.01.01, el actor prestó servicios para la demandada desde el 17.05.94 hasta el 16.05.97 con la categoría profesional formalmente reconocida en la suscripción de dicho contrato y sus sucesivas prórrogas de dependiente". Ha lugar a lo pretendido aunque no tiene trascendencia para el fallo y con la matización de que fue contratado como dependiente de entrada.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL se denuncia infracción del art 4 del Convenio Colectivo , aplicación indebida del criterio de clasificación profesional y definición de categorías, en lo relativo al sistema de ascenso y promoción de las categorías de entrada a dependiente de primera en relación con los arts 3, 1281 y 1282 del Código Civil .Se alega asimismo infracción de los arts 8 y 9 del Convenio Colectivo . En definitiva lo que pretende la parte es que salario que se fije al actor sea el de dependiente de primera. El motivo y el recurso no prosperan. El actor no fue contratado como dependiente de entrada, aunque en una relación que hubo anteriormente y finalizó muchos años antes, en aquella ocasión fuera contratado como dependiente, pero ello no condiciona muy posteriores contrataciones en que rige la voluntad de las partes.

El actor en el año 2001 fue contratado como mozo que es categoría distinta a la de dependiente de entrada , aunque como reconoce la Magistrada a quo en los fundamentos de derecho segundo y tercero en realidad las funciones que realizaba eran las de dependiente de entrada y no como mozo,y por ello el salario es el fijado en la sentencia y no el pretendido por el actor, pues desde la categoría de mozo no se puede acceder automáticamente a la de dependiente de primera pues el Convenio Colectivo ello lo reserva solamente para los contratados como dependientes de entrada que lleven al menos un año en la categoría, pero para el mozo ubicado en el grupo IV no existe la misma prerrogativa y se le describe como quien efectúa el transporte de mercancías dentro y fuera de la empresa, hace paquetería corriente, reparte, o realiza cualquier trabajo que exija predominantemente esfuerzo mecánico .

CUARTO.- La empresa condenada formula recurso de suplicación por la vía del art 191 c) de la LPL alegando infracción de los arts 56.2 ET , 66.3 de la LPL y jurisprudencia al respecto sobre las Consignaciones .

La empresa pretende que los salarios de tramitación queden limitados a la fecha de la consignación ante el Juzgado, puesto que no pudo acudir a la conciliación ante el SEMAC señalada para el día 21-7-2004 ya que fue citada para ello con posterioridad a dicha fecha, concretamente el 23-7-2004 como consta en el ordinal sexto .

Efectivamente como ha afirmado el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Enero de 2002 ( ED 2650) "El presente recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la interpretación del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 66.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . Consiste el problema, en concreto, en esclarecer si la limitación del "dies ad quem" de los salarios de trámite que el primero de los preceptos citados fija en la fecha de la "conciliación previa" para el supuesto en él contemplado, es válida también para el caso de que el empleador no haya comparecido a dicha conciliación como consecuencia de no haber podido ser citado para dicho acto, siempre y cuando lleve a cabo la conducta prevenida en el citado art. 56.2 del tan pronto como tenga noticia de que ha sido demandado por despido improcedente.

El art. 56.3 del ET establece:

" 3. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior -esto es:

"La suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia"- quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior -o sea, la indemnización por despido improcedente-, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a la celebración del acto de conciliación". Por su parte, el art. 66.3 de la LPL señala lo siguiente:

"3. Si no compareciera la otra parte (la demandada), se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el artículo 97.3 , si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación".

Contemplado aisladamente y en su mera literalidad el art. 56.2 del ET , se llega a la conclusión acerca de que, para que la limitación del tiempo de salarios de trámite al que se refiere dicho precepto pueda tener lugar, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que la opción entre readmisión e indemnización corresponda al empresario.

b) Que éste reconozca la improcedencia del despido.

c) Que asimismo ofrezca la indemnización por despido improcedente legalmente prevista.

d) Que, tanto el reconocimiento como el ofrecimiento antes aludidos, se lleven a cabo en el mismo acto de la conciliación previa.

e) Que deposite la indemnización en el Juzgado de lo Social y a disposición del trabajador en el plazo de las 48 horas siguientes a la celebración del acto conciliatorio. No exige la norma que también se ofrezcan y depositen en los mismos términos los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación, pero ello se infiere del espíritu y finalidad del precepto (a cuya luz deben interpretarse las normas conforme al art. 3º.1 del Código Civil ), finalidad que se orienta a tratar de evitar un proceso innecesario, proporcionando a la vez el consiguiente beneficio que para ambas partes supone la rapidez en la solución, beneficiándose también el empresario con la posibilidad de pagar menos salarios, y el trabajador con la inmediata puesta a su disposición de las cantidades que se le adeudan como consecuencia del despido. Por otra parte, esta obligación de ofrecer primero y consignar después los salarios de trámite que nos ocupan ha sido consagrada ya por esta Sala en Unificación de Doctrina a partir de la Sentencia de 4 de marzo de 1997 EDJ 1997/2683, cuyo criterio se cita y reitera en la de 27 de abril de 1998 (Recurso 3843/97 ) EDJ 1998/7395.

En cuanto a la conciliación administrativa previa, viene ésta legalmente concebida como un medio de evitación del proceso, al que debe acudirse con carácter

obligatorio a tenor del art. 63 de la LPL , salvo en los supuestos exceptuados en el art. 64 entre cuyas excepciones no se encuentra el proceso por despido cuando el empleador sea una persona, física o jurídica, privada. La obligatoriedad de la comparecencia al acto de conciliación se consagra respecto de ambos litigantes en el apartado 1 del art. 66 , pero el antes trascrito apartado 3 del propio artículo, sin duda en aras del principio de celeridad procesal ( art. 24.2 de la Constitución española EDL 1978/3879 y art. 74.1 de la LPL ), señala que la incomparecencia del futuro demandado determinará que el acto se tenga por intentado sin efecto (nada dice acerca de un posible nuevo intento conciliatorio previo), contentándose con establecer una sanción para el incomparecido en el caso de que su ausencia no estuviera justificada. Esto significa que el litigante pasivo ausente, si no pudo comparecer por no haber sido debidamente citado, se ve privado, no sólo de la posibilidad de llegar a un acuerdo, sino además de cualquier otro derecho ó beneficio que pudiera haberle reportado la asistencia al acto, cual es el que le confiere el citado art. 56.2 del ET .

Pues bien:

En evitación de que el indicado perjuicio pueda acarreársele, deben interpretarse los preceptos de referencia, en casos como el presente, no según su mera literalidad, sino relacionando ésta con los demás elementos hermenéuticos (muy señaladamente el teleológico) que el art. 3º.1 del Código Civil obliga a tener en cuenta, ya que de otro modo la posible negligencia del solicitante de la conciliación en el señalamiento del domicilio de la otra parte, o cualquier otra anomalía que impida el suficiente conocimiento por ésta acerca de la celebración del acto, causaría un perjuicio carente de justificación a quien no pudo comparecer por una causa independiente de su voluntad, y, al propio tiempo, desplegó, tan pronto como tuvo conocimiento de la situación, toda la diligencia que estaba a su alcance para hacer uso del derecho que le confiere el tan citado art. 56.2 del ET , respetando también en la medida de lo posible los derechos que para la parte contraria se derivan del propio precepto"

Por tanto aplicando la doctrina del TS , la Sala considera que habiendo consignado la empresa la cantidad de 7.109,55 euros en concepto de indemnización , más 1.850,74 en concepto de salarios de tramitación desde la fecha de extinción del contrato hasta la de la consignación ( 27-7-2004 ) y ser estas ligeramente superiores a las correspondientes con base al salario declarado probado para un dependiente de entrada que era la función realmente acreditada, procede estimar el motivo y el recurso de la empresa, estimándose parcialmente la demanda, pues el actor ya ha percibido las cantidades que le correspondían ( ordinal cuarto ) y no ser necesario en estos casos de citación tardía a conciliación que la consignación se realice hasta el momento de aquella , sino que como afirma el Tribunal Supremo no se puede causar un perjuicio carente de justificación a quien no pudo comparecer por una causa independiente de su voluntad, y, al propio tiempo, desplegó, tan pronto como tuvo conocimiento de la situación, toda la diligencia que estaba a su alcance para hacer uso del derecho que le confiere el tan citado art. 56.2 del ET , respetando también en la medida de lo posible los derechos que para la parte contraria se derivan del propio precepto.

QUINTO.- Procede la devolución a la empresa recurrente del depósito y consignación constituidos para recurrir ( art 201.1 LPL ), una vez la sentencia sea firme

Vistos los preceptos legales citados, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la COOPERATIVA FARMACÉUTICA CANARIA SCL, contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2004, del Juzgado de lo Social 5 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento por despido seguido a instancia de DON Oscar , que se revoca parcialmente y manteniéndose la declaración de improcedencia del despido se declarara que ha sido correcta la consignación de la indemnización y salarios de tramitación efectuada por la empresa ,desestimándose el recurso de suplicación formulado por el demandante .

Se acuerda la devolución a la empresa recurrente del depósito y consignación

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0960/2005 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 0960/2005 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.