Sentencia Social Nº 234/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4187/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent. Nº 4187/07

Recurso contra Sentencia núm. 4187 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 234 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 4187/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-5-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 184/07, seguidos sobre RESCISION DE CONTRATO, a instancia de Dª María Luisa , asistida del Letrado Dª Sofia de Andrés García, contra Dª Aurora ; D. Carlos Alberto asistido del Letrado Dª Carmen Gómez Navarro y contra el ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE VALENCIA, representado por el Letrado D. David García Montagud. , y en los que es recurrente el demandante y el codemandado D. Carlos Alberto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 16-5-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por Dª Aurora y el Ilustre Colegio Notarial de Valencia y desestimando como desestimo la demanda de extinción de contrato formulada por Dª María Luisa , contra D. Carlos Alberto , Dª Aurora y el Ilustre Colegio Notarial de Valencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. La actora Dª. María Luisa , con D. N. I. n° NUM000 , presta servicios en la Notaria de Valencia sita en la calle J.J. Domine nº 10, desde el día 02 de febrero de 1.967 y para el Notario D. Carlos Alberto desde el día 03 de febrero de 2000, con la categoría de oficial de segunda de notarias y una remuneración mensual con prorrata de pagas extras de 2.769,80 euros en diciembre de 2006, siendo el salario anual de 2006 de 28.211,90 euros. (Folios 51 a 63, 203, 230 a 232 y 235).

SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de Notaría, rigiéndose por el convenio colectivo sectorial de Empleados de Notarías, publicado en el D. O. G. V de 03 de diciembre de 1992 y actualizado por Acta de la Comisión Negociadora de 14 de febrero de 2006. (Folio 208, 250 y 251).

TERCERO. D. Carlos Alberto , fue nombrado Corredor de Comercio Colegiado de la plaza mercantil de Valencia, en virtud de Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de 6 de abril de 1999 (B. O. E. de abril del mismo año), siendo la toma de posesión de fecha 17 de mayo de 1999. (Folios 183, 209 y 218).

CUARTO. Dª. Aurora es la esposa de D. Carlos Alberto , de quien recibió poder general el día 26 de noviembre de 2003, entre cuyas facultades se incluye el "admitir y despedir obreros y empleados", estando facultada por su esposo en las cuentas bancarias donde se cargaban los gastos de la Notaría. (Folios 184 y 200 a 207).

QUINTO. Durante los años 2004 y 2005, D. Carlos Alberto comenzó a padecer síntomas de un deterioro progresivo de sus facultades mentales, que se manifestaba mediante olvidos o irregularidades a la entrada y salida de la Notaría, negándose a entrar a la firma o abandonando el despacho, por lo que en ocasiones se precisaba la supervisión de su actividad por los oficiales de la Notaría y la asistencia de su esposa para acompañarlo a la salida del trabajo. (Folios 184 y 185).

SEXTO. En fecha 16 de marzo de 2006, a petición del Notario D. Carlos Alberto , por la Junta Directiva del Colegio Notarial se le concedió una mes de permiso, para recibir tratamiento neurológico. Y el 31 de marzo de 2006 el demandado formuló una nueva licencia de un año al Decano del Colegio Notarial de Valencia, siendo autorizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de abril de 2006, con una duración inicial de seis meses, siendo designado sustituto el Notario D. Ubaldo Nieto Carol. (Folios 210, 211 y 220).

SÉPTIMO. En fecha 20 de abril de 2006, D. Ubaldo Nieto Carol solitó al Colegio Notarial de Valencia la revisión del criterio de sustitución por antigüedad, dada la imposibilidad material de atender dos Notarias simultáneamente, entre otras razones, acordándo la Junta del Colegio Notarial facultar al Sr. Alborch Dominguez para establecer un sistema rotatorio de sustituciones, voluntarias y no retribuidas, a cuyo fin se dirigieron cartas a todos los Notarios de Valencia, llegando a responder de forma solidaria hasta 41 de ellos y fijandose un calendario de sustituciones desde el 18 de abril de 2006, del que se informó por el Sr. Alborch a los oficiales de la Notaria en una reunión el día 8 de mayo de 2006. (Folios 64 a 73, 185, 186, 210 a 212 y 220 a 222).

OCTAVO. D. Carlos Alberto cayó de baja por incapacidad temporal el día 2 de mayo de 2006, con el diagnóstico de "enferm. de Alzheimer" y por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de septiembre de 2006, le fue denegada la declaración de incapacidad permanente solicitada por tener 65 años y reunir los requisitos para la jubilación voluntaria. (Folios 224, 225, 254 y 255).

NOVENO. Solicitada por el demandado la jubilación voluntaria le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos del día 1 de abril de 2007, siendo aprobada su jubilación por la Dirección General de Registros y del Notariado mediante resolución de 5 de marzo de 2007, publicada en el B. O. E. de 15 de marzo de 2007. (Folios 213, 256, 257

DÉCIMO. En fecha 3 de abril de 2007 se remitió carta a la actora y a los demás empleados de la Notaría, notificándoles su cese por jubilación del Notario y ofreciéndoles la documentación del desempleo, siendo dada de baja la actora en Seguridad Social con efectos de la misma fecha. A la actora se le abonó con motivo de su cese un finiquito por importe líquido de 5.429,89 euros que incluia la indemnización del artículo 49-1-g) del E. T. por importe de 2.614 ,20 euros, finiquito firmado por el hijo del demandado, haciendo constar la demandante su disconformidad. (Folios 169 a 181 y 258 a 263).

UNDÉCIMO. Un gran número de clientes de la Notaria de D. Carlos Alberto remitieron una solicitud al Colegio Notarial de Valencia, la mayoría en abril de 2006, solicitando una solución al problema creado por la enfermedad del Notario. Consta acreditado que la actividad de la Notaría disminuyó ligeramente su actividad del 2004 al 2006 pasando de 6.279 pólizas en 2004 a 5.451 en 2005 y 2375 en 2006 y de 974 protocolos en 2004 a 1.158 en 2005 y 766 en 2006. La actora trabaja en el departamento de pólizas. (Folios 74 a 162 y 223).

DECIMOSEGUNDO. La demandante estuvo de baja por enfermedad de 10 de febrero de 2005 a 1 de febrero de 2006 percibiendo sus prestaciones a cargo de Unión de Mutuas. (Folio 226).

DECIMOTERCERO. No consta que la actora ni ninguno de los empleados de la Notaría tengan deudas salariales pendientes o de cotización a la S. Social. En fecha 28 de junio de 2006 Dª Aurora remitió carta a la urbana 733 de Bancaja autorizando el pago de las nóminas de los empleados con cargo a la cuenta de la Notaría. A la actora se le abonaban las nóminas por transferencia bancaria. (Folios 51 a 63, 230 a 232 y 237 a 244).

DECIMOCUARTO. Consta acreditado en autos sentencia del Juzgado Social Uno de Valencia de fecha 5 de marzo de 2007 , dicta a instancia de Dª. Magdalena , empleada de la Notaria, frente a D. Carlos Alberto y su esposa Dª Aurora , sobre rescisión de contrato, la cual fue desestimada, estando pendiente de recurso de suplicación. Así mismo está pendiente de juicio ante este mismo Juzgado demanda de extinción de contrato y despido de Dª Marta , autos 182/2007. (Folios 182 a 191 y 245 a 249).

DECIMOQUINTO. La demanda de conciliación se presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 10 de enero de 2007, celebrándose el intento conciliatorio el día 08 de febrero de 2007 con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 23 de febrero de 2007, teniendo entrada en este Juzgado el día 26 de febrero de 2007 . ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada (Dª Aurora y D. Carlos Alberto ),habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante; y demandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre tanto por la parte actora como por el codemandado Carlos Alberto , la sentencia de instancia que estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva de los codemandados Aurora y el Ilustre Colegio Notarial de Valencia, desestimó la demanda de extinción indemnizada del contrato de trabajo. Previamente al examen de los motivos del recurso, es necesario analizar la trascendencia de los documentos aportados por la representación letrada de los codemandados Carlos Alberto y Aurora , tanto en su escrito de formalización del recurso interpuesto por el primero como en el de impugnación de ambos del recurso de la actora, al amparo del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-,consistentes en solicitud presentada el 24-9-07 a la Conselleria de trabajo y en la certificación emitida el 24-9-07, por el Jefe de sección del SMAC, indicando que no consta entrada de conciliación instada por la actora frente a los codemandados, del 1-3-07 al 1-9-07. Pues bien, tal documentación aparte de haberse podido solicitar con anterioridad al acto del juicio para su aportación al mismo, carece de la trascendencia postulada, pues ya consta en el relato fàctico que a la actora se le comunicó su cese por jubilación del Notario, el 3-4-07 y que la demanda de conciliación ante el SMAC, previa al presente procedimiento, se había presentado el 10-1-07, lo que no obsta a que el órgano judicial deba pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda, pues el hecho de que con posterioridad a la presentación de la demanda, se le haya comunicado a la actora tal cese, no implica que carezca de legitimidad para mantener su acción basada en incumplimientos empresariales anteriores, ni queda por ello obligada a impugnar como despido una causa de extinción que, aparentemente, se encuentra respaldada por el art. 49.1.g) del ET ; por lo que, con independencia de la doctrina jurisprudencial que exige la pervivencia del vinculo laboral hasta el momento mismo de dictar sentencia, cuando se acciona interesando la extinción de dicha relación laboral, al amparo del articulo 50 del ET , ello no implica que el recurso interpuesto por la parte actora deba ser rechazado de plano, pues la Sala debe resolver sobre si el pronunciamiento alcanzado en la sentencia de instancia fue o no ajustado a derecho, de acuerdo con las circunstancias concurrentes y con los motivos planteados en los escritos de recurso.

SEGUNDO.- 1.-Procede en primer lugar entrar a conocer del recurso planteado por la representación letrada de la parte actora, articulado en un único motivo, amparado conjuntamente en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL , y aunque tal articulación es incorrecta pues no separa la revisión factica de la censura jurídica, dado que el motivo contiene dos apartados, se examinara el primero de ellos, como revisión de los hechos probado, pues se interesa la revisión de los hechos 5º, 6º, 8º y 11º.

Respecto al hecho probado quinto, propone la recurrente el siguiente texto, "A finales de 2003, D. Carlos Alberto fue diagnosticado de Alzheimer, su conducta era irregular, negándose a entrar a la firma o abandonado el despacho, por la que desde 2004, entrada en las firmas el empleado d. Aurelio y, desde que este dejo la Notaria, los empleados hacían turnos para la lectura de los documentos que debían ser protocolizados o intervenidos", en base a los hechos cuarto y décimo de la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 1, bloque documental 247-tomo IV. La revisión se desestima, pues ya consta en el hecho impugnado los síntomas que desde 2004 padecía el codemandado y la supervisión que precisaba, por lo que la revisión postulada es innecesaria.

En cuanto al hecho probado sexto, se interesa la adición al inicio del siguiente texto, "A pesar de estar diagnosticado de Alzheimer desde 2003, y de que los permisos extraordinarios solo caben cuando se presuma el restablecimiento del estado de salud que le permita desarrollar su actividad profesional con normalidad (bloque 210 tomo I), en...". La revisión no puede admitirse, ya que el texto postulado contiene una conclusión valorativa, por lo que ningún error cabe apreciar de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, ya que conforme a reiterada doctrina para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios.

Se interesa, asimismo, la adición inicial al hecho probado octavo, del siguiente texto, "D. Carlos Alberto , aun estando de permiso extraordinario, inicio un proceso de IT por enfermedad de Alzheimer el día dos de mayo de 2006...". La revisión se desestima por innecesaria, pues ya consta en el hecho impugnado la fecha de inicio de la incapacidad temporal y en el hecho probado sexto la fecha de los permisos concedidos al demandado.

Por ultimo, se solicita la sustitución de la frase del hecho probado decimoprimero, "consta acreditado que la actividad de la Notaria disminuyo ligeramente", por la siguiente frase, "Consta acreditado que la actividad de la Notaria disminuyo, en el departamento de pólizas, en mas de la mitad de su volumen, llegando a un decremento del 62,18% (folios 74 a 162 y 223 - certificaciones del volumen de pólizas anual...". La revisión no se admite pues el hecho impugnado específica el número de pólizas y de protocolos tanto en el año 2004, como en el 2005 y en el 2006, por lo que la revisión postulada es innecesaria.

2.-El segundo apartado del recurso, sin cita de precepto legal alguno ni de jurisprudencia que considere infringida, se interesa la revisión del fundamento de derecho tercero de la sentencia. Sostiene la recurrente que ha existido falta de ocupación efectiva, y que la actividad negando la enfermedad ha causado disminución del volumen de negocio de la Notaria y su cierre sin sucesión en la misma, que la ocultación de la enfermedad y la jubilación no impide la estimación de la demanda pues la acción de la trabajadora es anterior, ya que el cierre empresarial se ha debido a un acto unilateral del empresario, que oculto su enfermedad, y supuso una falta de ocupación efectiva por la disminución de la actividad.

El motivo no puede estimarse, pues como ya se dijo por esta Sala en Sentencia de 18-10-07, al resolver el recurso nº 2503/07 , en un supuesto igual al ahora planteado, "del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, ni se aprecia que el empresario incumpliera las obligaciones que como tal asume frente a sus trabajadores, ni mucho menos que actuara con intención fraudulenta o torticera para perjudicar sus legítimos derechos, ni que estos resultaran finalmente perjudicados. En efecto, lo primero que es conveniente resaltar, es que el concepto de incumplimiento de las obligaciones empresariales recogido en la letra c) del artículo 50.1 del ET , viene referido a las obligaciones que el empresario asume en su condición de empleador y frente a los trabajadores contratados por él, de tal manera que lo que no puede ser objeto de enjuiciamiento en el marco de un proceso laboral es la corrección de la gestión empresarial. En efecto, basta observar el contenido de los apartados a) y b) del citado precepto estatutario, para comprobar que lo que en ellos se contempla son causas de extinción vinculadas a incumplimientos de las obligaciones laborales que el empresario asume frente a sus trabajadores. Así, en el apartado a) se justifica la extinción contractual cuando el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redundan en perjuicio de la formación profesional o en menoscabo de la dignidad de los trabajadores afectados, vulnerando con ello el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo que les reconoce el apartado b) del número 2 del artículo 4 del ET ; mientras que la causa de extinción del apartado b) del artículo 50.1 se concreta en la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado, lo que supone una vulneración del derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, recogido en la letra f) del artículo 4.2 y en el artículo 29.1 del ET . Por tanto lo que justifica la acción extintiva que los trabajadores pueden ejercitar al amparo del artículo 50 del ET , no es la mayor o menor diligencia empresarial en la gestión de sus negocios, sino la actuación del empresario que de una manera directa perjudica gravemente los derechos reconocidos a los trabajadores. Pues bien, toda esta argumentación viene al caso porque, como hemos señalado, lo que realmente se está imputando al Sr. Carlos Alberto en presente pleito, no es la adopción de ninguna medida que de manera directa haya lesionado los derechos de la recurrente, sino una supuesta actuación negligente en la gestión empresarial como titular de una Notaría, que indirectamente habría perjudicado los derechos de sus empleados al haberse traducido en una reducción del nivel de negocio de aquella. Y si bien esa reducción ha quedado constatada, sin embargo también consta en los hechos probados que no fue de tal intensidad como para perjudicar los derechos legítimos de la recurrente, pues como más adelante se insistirá, ni hubo falta de ocupación efectiva, ni merma de sus ingresos económicos, ni afectación a su formación profesional". Además, tampoco cabe apreciar que la conducta del empresario demandado se haya guiado por la intención de defraudar los derechos de sus trabajadores, pues aunque consta en el hecho probado decimoprimero que el año 2005 finaliza con una disminución de pólizas intervenidas en la Notaría (pasando de 6279 pólizas en 2004 a 5451 en 2005 y 2375 en 2006, y de 974 protocolos en 2004 a 1158 en 2005 y 766 en 2006), también consta que en marzo-06 al demandado ya se le había concedido la primera de las licencias y había sido sustituido por un compañero, y es lo cierto que el primer perjudicado directo de tal situación era él mismo dado el sistema remunerativo establecido en las Notarías, en que los ingresos del titular están directamente relacionados con el número de pólizas o escrituras intervenidas. Por el contrario, no se observa que la recurrente resultara perjudicara en modo alguno en sus haberes, pues según se relata en el hecho probado decimosegundo de la sentencia, la actora permaneció de baja por enfermedad del 10-2-05 al 1-2-06 , percibiendo sus prestaciones a cargo de la Mutua, y en el hecho probado decimotercero consta que ningún empleado de la Notaria tiene deudas saláriales pendientes. Por todo lo expuesto, procede concluir que, además de que, tal como consta probado, en fecha 3-4-07 se le comunicó a la actora su cese por jubilación del Notario, abonándosele un finiquito que incluía la indemnización de 2614,20? y fue dada de baja en Seguridad Social, no existe causa para que su acción rescisoria pudiese prosperar, ya que ni consta déficit retributivo, ni modificación de sus condiciones de trabajo ni falta de ocupación efectiva, pues aunque hubo una merma en el numero de pólizas el numero total de las intervenidas evidencia que no se produjo una falta de ocupación de los empleados de la Notaria.

TERCERO.- 1.-Respecto al recurso interpuesto por la representación letrada del demandado, D. Carlos Alberto , rechazada su solicitud preliminar de inviabilidad del recurso, por las razones expuestas en el primer Fundamento de Derecho, procede examinar el primer motivo del recurso, redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, en el que interesa la revison del hecho probado primero a fin de que quede redactado con el texto que propone, en base a los documentos obrantes a los folios 219, 236, 237.

La revisión no se admite, pues en definitiva lo que interesa la recurrente es la supresión del dato fàctico de que con anterioridad al 3-2-00, fecha en que la actora comenzó a trabajar para el Notario demandado, venia trabajando en la Notaria sita en el mismo lugar, desde el 2-2-67, y de la documental en que se apoya el recurrente no se evidencia que el Magistrado de instancia haya incurrido en error alguno, que ha de ser patente y evidente, en su valoración.

2.- El segundo motivo del recurso, se articula por el cauce de la letra c) del art.191 de la LPL , para denunciar la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 17.3, 29 del Convenio Colectivo de Empleados de Notarias, con cita de las STS de 21-12-87, 28-4-88, 5-2-01 , alegando por ultimo inexistencia del subrogación empresarial del art. 44 del ET . Sostiene en síntesis el recurrente que la antigüedad de la actora, a efectos de la acción ejercitada, seria el 3-2-00.

El motivo no puede estimarse, pues siendo desestimatoria la sentencia de instancia, es claro que en ninguna de las infracciones denunciadas ha podido incurrir, y dado que el recurso interpuesto por la parte actora ha sido desestimado, resulta innecesario entrar en el examen de este motivo del recurso.

CUARTO.- 1.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas a la parte actora al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

2.- Según lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir y asimismo, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte demandada vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por la representación letrada de María Luisa y por la representación letrada de Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de los de Valencia de fecha 16-5-2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte demandada recurrente a que abone al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.