Sentencia Social Nº 234/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00234/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0301403

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000170 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000057 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Alejandro

Abogado/a: ELENA BRAVO NIETO

Procurador/a: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL ,

AGRAZ,S.A. , MUTUA ASEPEYO

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, CARLOS JURADO LENA , JOSE IGNACIO MEJIAS GALVEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a diecinueve de Mayo de 2011, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 234/11

En el RECURSO SUPLICACION 170 /2011, formalizado por la Sra. Letrado Dª. ELENA BRAVO NIETO, en nombre y representación de DON Alejandro , contra la sentencia de fecha 13/1/11 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 57 /2010, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS, TGSS, AGRAZ S.A. Y MUTUA ASEPEYO, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El actor, Don Alejandro nacido el 25/2/1995 afiliado al Régimen General de la Seguridad, presta servicios para la empresa AGRAZ S.A. con la categoría profesional de auxiliar. SEGUNDO- En fecha 6/10/2008 sufrió accidente laboral cuando prestaba servicios para la empresa demandada realizando tareas de limpieza con una manguera de agua a presión en una escalera de seguridad cuando se precipitó desde una altura de dos metros y medio , lo que le supuso una situación de baja por incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre el 6/10/2008 y el 3/8/2009 (f. 96 y 109). TERCERO.- Iniciadas las actuaciones , - Expediente de invalidez permanente por accidente laboral-, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , previo dictamen del E.V.I. 14/10/2009, por la que se declara el actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes correspondientes al baremo 108 y 110 en concreto una suma en concreto una suma total indemnizatoria de 1.400 euros (f.21). Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 5/1/2010 (f.4). CUARTO.- El actor padece el siguiente cuadro clínico: "FRACTURA CERRADA FEMUR PERTROCANTEREA. OSTEOSINTESIS 14-10-08 (AT). MENISCECTOMIA. ARTROCOSPIA 2-6-09 RODILLA DCHA. CONDROMALACIA GRADO 1-2 y como limitaciones orgánicas y funcionales: OSTEOARTICULARES GRADO 1-2 (F.29). QUINTO.- La MUTUA ASEPEYO cubria riesgo contingencias laborales en el momento en que el demandante sufrió el AT de fecha 6/10/2008. SEXTO.- La Inspección de Trabajo propone la imposición de una sanción por un importe de 4.000 euros a la referida empresa por la comisión de una infracción grave (f.90 y ss). Se tienen por reproducidos el parte de accidente de trabajo y el acta de infracción emitida por la IT por obran en las actuaciones en los f. 109 y 89 y ss, respectivamente. SEPTIMO.- Previa denuncia del Sr. Alejandro se incoan DP 4730/2008 tramitadas ante el juzgado de Instrucción nº 4 de esta Ciudad (f.74), en el que el médico forense en el que se hace constar: "Se da de alta forense por Estabilización lesional de las lesiones de Alejandro, y que aparecen como producidas en la fecha de 6 de octubre de 2008, se pueden describir como: -Traumatismo craneal con herida inciso-contusa en región orbitaria derecha.-Fractura persubtroncantérea de fémur derecho.- Traumatismo en rodilla derecha con rotura de cuerno posterior y de menisco interno de la rodilla derecha. - Condromalacia rotuliana derecha. Desde un punto de vista de asistencia y tratamiento médico o facultativo, las lesiones referidas han requerido; Además de la primera asistencia de tipo facultativo (exploración, ingreso hospitalario y realización de pruebas complementarias) Tratamiento médico y quirúrgico de tipo traumatológico para sus lesiones a nivel de fémur y rodilla para posteriormente continuar con tratamiento rehabilitador y control médico traumatológico hasta octubre de 2009. Con respecto a las consecuencias temporales ocasionadas por el hecho traumático. -El tiempo de hospitalización ha sido de 17 dias. -El tiempo impeditivo para su actividad habitual ha sido de 380 dias. -El tiempo de estabilización de las lesiones ha sido de 380 dias. La valoración forense de las secuelas corresponde a : -Cicatriz quirúrgica de 20 cm. A nivel de la cara externa de la pierna derecha. -Material de osteosíntesis (placas y tornillos en fémur Derecho).- Dismetria de pierna derecha en 1 cm. -Gonalgia postraumática derecha postintervención quirúrgica meniscal. - Condropatía rotuliana postraumática. Lo que supone una valoración integrada de 15 puntos. La valoración forense de las secuelas correspondientes al capítulo especial de perjuicio estético de la tabla VI del decreto Legislativo 8/04. Se valora como un grado de perjuicio estético. Lo que supone una valoración de 2 puntos " (Fol. 119)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO integramente la demanda interpuesta por D. Alejandro contra el INSS; TGSS , "AGRAZ S.A." Y "MUTUA ASEPEYO" , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión formulada en su contra".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 12/4/11, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha (, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Contra la Sentencia que desestima su demanda sobre reconocimiento de Incapacidad Permanente Total, o, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Parcial , recurre en suplicación el trabajador, destinando los tres primeros motivos del recurso, amparados en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, a la revisión de los hechos probados.

Interesa, así, en primer lugar , con apoyo en la declaración prestada en el juzgado de Instrucción núm. 4 y en el Convenio colectivo de aplicación, que se añada al ordinal primero un nuevo párrafo, del siguiente tenor: " Estando definida la citada categoría en el convenio de conservas de tomate como el operario encargado de ejecutar predominantemente labores para cuya realización se requiere la aportación de esfuerzo físico, una práctica operatoria sencilla, aun empleando de forma básica y elemental máquinas , prestando la atención necesaria en cada caso. En concreto el actor ha venido desempeñando su trabajo en la limpieza de tomate de muelle, descarga del pimiento, recepción del tomate y empaletizado, envasado del tomate a final del proceso de producción y colocación los envases en cajas".

Pretende asimismo que se añada al hecho probado segundo, con base en el informe de vida laboral y el informe de valoración médica , que: " Con posterioridad el actor ha sido llamado por la empresa el 30 de julio 2010, si bien en fecha 20 agosto 2010 causa nueva baja médica hasta el 22 octubre 2010. La actividad que estuvo desarrollando en este periodo fue únicamente la de limpieza"

Por ultimo insta la modificación del hecho cuarto, con apoyo en el informe de valoración médica, para que diga: " El actor se encuentra limitado para elevados requerimientos de las articulaciones afectadas".

Pues bien, además de no sustentase en prueba hábil al efecto, lo que ya excusaría de más razonamiento, lo que se está pretendiendo en la primera de las peticiones es la modificación, interesada, de los esfuerzos que requieren las tareas que realiza. La descripción que de las mismas se hace , con valor de hecho probado, en el Fundamento de Derecho tercero se funda en la testifical del Sr. Armando, en el parte de accidente de trabajo, en la declaración del propio demandante en las DP 4730/2008, en el acta de infracción emitida por la Inspección de trabajo , y en el propio convenio colectivo. Todo ello detalladamente y con referencia a los folios correspondientes de los autos.

Lo mismo sucede con la modificación que se pide en el hecho tercero; consta ya también en el Fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, que ha sido fijado a partir del informe de valoración médica con cita expresa del folio 31.

No hay inconveniente en incorporar la modificación del hecho cuarto , en cuanto precisa lo indicado en el Fundamento de Derecho tercero, donde se dice que fue nuevamente llamado por la empresa, con la misma categoría, "para realizar tareas de limpieza que ya había realizado en previas contrataciones" , y derivar así de los documentos invocados.

SEGUNDO: Destina el recurrente los dos últimos motivos del recurso a la censura jurídica; el primero para denunciar la infracción de los arts. 134 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y el segundo la de los arts 134, 137.3 y 137.1 b) y 1 a) de la misma ley, argumentando, respectivamente, que está limitado para realizar las tareas habituales de su profesión, o al menos , parcialmente , para la realización de dichas tareas.

Lo probado es que el recurrente, que prestaba servicios para la empresa AGRAZ, SA. , realizando tareas de limpieza del tomate en muelle, en virtud de contratos indefinidos fijos discontinuos, sufre un accidente de trabajo el 6 de octubre de 2010, mientras limpiaba con una máquina de agua a presión en una escalera de seguridad. Se cayó desde una altura de dos metros y medio motivando una IT hasta el 3 agosto 2009. De dicho percance resultaron limitaciones osteoarticulares grado I-II, que fueron valoradas por el perito en su grado leve, fijando la discapacidad en el 9% , basándose en la Orden TAS/1040/2008 de 18 abril (folios 31 y 107). Conforme al informe de valoración médica , está limitado para tareas de elevados requerimientos de las articulaciones afectadas (FD 3º; folio 31).

Consta probado asimismo (si bien en los FD como venimos diciendo con valor de hecho probado) que las tareas de limpieza, que realiza con una manguera a presión , no precisan de esos elevados requerimientos. Don. Armando declaró que el recurrente había sido llamado tras el alta para realizar las mismas tareas. Se insiste en la sentencia por la Juzgadora, a mayor abundamiento , que quedó probado que las funciones inherentes a la categoría de auxiliar precisan de requerimientos físicos mínimos porque las instalaciones están mecanizadas, realizándose las cargas y descargas de tomates mediante un grifo industrial acoplado a los camiones y carretillas para sacar pieza de torre. Esfuerzos para los que no está impedido según declaración del perito Sr. Gines, quien afirmó que el recurrente puede realizar cuclillas, flexiones o subir y bajar escaleras, lo que no le impediría trabajar en la fábrica de polvo o en la preparación de concentrado. Tampoco la descripción de labores que realiza el propio Convenio colectivo , en el que ha sustentado el recurrente, apoya, como ha podido comprobarse, que las mismas necesiten los elevados requerimientos para los que está incapacitado.

Ante una prueba tan contundente, la Sala no puede sino concluir que el recurrente no presenta limitaciones orgánicas y funciones que le hagan acreedor de una IP en ninguno de los grados postulados, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la Sentencia de fecha 13/1/11 dictada por el juzgado de lo Social 3 de Badajoz , en sus autos 57/10, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS, la TGSS, AGRAZ S.A. Y MUTUA ASEPEYO y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia dictada.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir , en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0170/11, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente , y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.