Sentencia Social Nº 234/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIUNO DE JUNIO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 234/12

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO , en nombre y representación de VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Justiniano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la Improcedencia del despido, condenando a la empresa a que, a su opción le readmita al actor en su anterior puesto de trabajo con el abono de la totalidad de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta que su readmisión tenga lugar, o le abone la indemnización prevista por la Ley, de 45 días de salario por año de servicio, condenándole igualmente al abono de la totalidad de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la extinción o readmisión se produzca.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por Justiniano contra VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora (de efectos 11/12/2011), condenando a la empresa demandada -que ha ejercitado su derecho de opción en el acto del juicio a favor de la extinción de la relación laboral- a que le indemnice en la suma de 6022,29 € con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir, desde el 12/12/2011) hasta la de la notificación de la sentencia, a razón de 64,24 € diarios.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor Justiniano , con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada VOLKSWAGEN NAVARRA SA, ostentado la categoría profesional de 3º ingreso y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1953,90 euros. SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada durante los siguientes períodos y en virtud de la siguiente contratación: -contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa suscrito el 12/11/2009 prorrogado hasta el 10/5/2010 (folio 15). -contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio determinado (folio 16) suscrito el 11/5/2010. En la cláusula sexta de este contrato se establece que el contrato se celebra para realizar la obra o servicio consistente en 'medidas organizativas para el lanzamiento de los diversos modelos que complementan la gama del modelo A05, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.TERCERO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de automóviles. CUARTO.- En la relación laboral entre las partes rige el Convenio colectivo de la empresa VOLKSWAGEN NAVARRA SA con vigencia del 01/01/2010 al 31/12/2012 (folio 23 y siguientes). QUINTO.- La empresa demandada entregó al actor escrito (folio 5) fechado el 25/11/2011 comunicándole que el 11/12/2011 finalizaba el contrato de trabajo suscrito con VW Navarra. SEXTO.- En fecha 07/01/2011 el sindicato LAB presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por un posible abuso de la contratación temporal de la empresa demandada VOLKSWAGEN NAVARRA SA, iniciándose actuaciones el 03/02/2011. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción con fecha 04/05/2011, que obra al folio 102 y siguientes y se da por reproducido su contenido. En la misma se propone la imposición a la empresa demandada de una sanción de 3126 € por la comisión de una infracción en materia laboral tipificada como grave en el artículo 7.2 del Real decreto legislativo 5/2000 de 4 agosto , infracción referida a la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales temporales al haber utilizado en fraude de ley la contratación temporal por obra o servicio determinado respecto a los supuestos distintos a los previstos legalmente. En dicha acta se recoge que han sido examinados los distintos contratos por obra o servicio determinados suscritos por la empresa demandada y en los que se constata como causas justificativas del tipo de contratos y su temporalidad, entre otras, las siguientes: 'medidas organizativas para el lanzamiento de los diversos modelos que complementan la gama del modelo A05...'. El inspector actuante indica que la causa real de dichas contrataciones 'estaría en la acumulación de pedidos que determinaría unas contrataciones de carácter eventual por circunstancias de las producción, con sus correspondientes límites legales recogidos tanto en elartículo 15 del Estatuto de los Trabajadorescomo en elartículo 3 del Real decreto 2720/1998, ya señalado, de forma tal que al superarse el límite establecido de los contratos se transformarían en indefinidos,artículo 8.2 del Real decreto 2720/1998. Así, lo que ha realizado la empresa es formalizar contratos de obra tras la superación del plazo máximo de los contratos eventuales (según se comprueba informáticamente en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad social y se reconoce por la empresa) o bien directamente formalizar contratos por obra en vez de eventuales a fin de soslayar los límites temporales legales de los contratos eventuales por circunstancias de la producción'. La empresa demandada presentó alegaciones ante al acta de infracción, y se dictó resolución 827/2011 del 19 julio por la Directora general de Trabajo y Prevención de riesgos del Gobierno de Navarra, confirmatoria de la propuesta de sanción formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad social. La empresa demandada interpuso recurso de alzada el 30/8/2011 contra la referida resolución, sin que a la fecha del acta del juicio haya sido resuelto. SÉPTIMO.- Obra en autos a los folios 60 y siguientes documento de planificación industrial relativa al lanzamiento en la empresa demandada del modelo A13605, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO.- Obran en autos a los folios 139 y siguientes Acuerdos suscritos entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 08/09/2009 para el cumplimiento del programa operativo y el 22/12/2009, prorrogando el anterior, cuyo contenido se da aquí por reproducido. NOVENO.- La empresa demandada dio por finalizado un gran número de contratos de duración determinada de obra o servicio entre julio 2011 y marzo 2012, y en concreto los que figuran relacionados al folio 116 y siguientes de las actuaciones. DÉCIMO.- Obra en autos a los folios 114 y siguientes Acuerdo suscrito el 15/06/2011 entre la representación de la empresa y la de sus trabajadores sobre conversión de contratos de duración determinada en contratos indefinidos en aplicación del VII Convenio colectivo de la empresa. UNDÉDIMO.- El actor no es representante legal ni sindical de los trabajadores. DOUDÉCIMO.- El actor interpuso papeleta de conciliación ante el Departamento de Innovación, Empresa y Empleo del Gobierno de Navarra el 05/01/2012, celebrándose el acto el 16/01/2012 con el resultado de sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

SEPTIMO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de formular voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Articula la empresa recurrente, Volkswagen Navarra SA, su primer motivo de recurso al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando modificación de Hechos Probados que refiere al Ordinal séptimo de la sentencia de instancia, modificación consistente en la adición de un nuevo párrafo en aquél, del tenor siguiente:

"La conclusión de la fase de lanzamiento de los modelos derivados para los que fueron contratados los demandantes concluyó entre los meses de julio y diciembre de 2.011">

El motivo debe decaer. La mención cuya incorporación se interesa no pone en evidencia, la incursión por el Juzgadora quode un error probatorio cuya importancia objetiva quepa denunciar a través de la modificación que se interesa. Sin perjuicio de cuanto se argumentará a propósito del análisis del segundo motivo de Suplicación, lo cierto es que la mención relativa a la finalización efectiva del proceso de lanzamiento del modelo AO5 y sus derivados en el seno de la empresa no alcanza la trascendencia exigible para valorarse la modificación interesada a su través como necesaria. Y es que, con independencia de la efectiva finalización de esa producción en uno u otro momento, lo cierto es que el fondo de la cuestión debatida no lo constituye tanto la realidad laboral subyacente al contrato controvertido en cuanto al tiempo, sino propiamente en cuanto al objeto real de la misma y a su desarrollo efectivo por relación a las funciones efectivamente desempeñadas por los demandantes.

En mérito a lo expuesto, procede consecuentemente la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, deduce la recurrente su segundo motivo de recurso denunciando la infracción normativa incurrida en su parecer por la sentencia de instancia, que identifica en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, apartados 1.a) y 3, por relación el artículo 49.1 c) del mismo Cuerpo Legal .

El contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , la primitiva relación laboral es indefinida ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (RJ 2001 , 8490); 22 de abril de 2002 (RJ 2002, 7796 );y 22 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2883).

Igualmente puede existir una contratación para obra o servicio determinado realizada para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de febrero de 1984 (RJ 1984, 895 ) o de 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6477), cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables.

La valoración de esta doctrina por la sentencia de instancia conduce a la asunción por el Juzgador del carácter fraudulento de las contrataciones aquí cuestionadas. Estas no se ajustaron a los requisitos legales, pues se tiene por acreditado que desde que el demandante comenzó a prestar servicios en noviembre de 2009, en virtud de contratos eventuales siempre han llevado a cabo las mismas tareas, tanto cuando estaba vinculada a la empresa con contrato eventual como para obra o servicio.

El incremento de actividad que pudiera haberse derivado del lanzamiento de un nuevo modelo parece tener su figura propia y específica dentro de los contratos temporales en el contrato eventual por circunstancias de la producción y acumulación de tareas. Y es llamativo que la demandante fuese en su día contratada bajo tal modalidad contractual, sin que se encuentre una justificación objetiva y razonable que justifique como la continuación de un trabajo eventual por circunstancias de la producción puede transformarse en un contrato de obra o servicio determinado, ni en que dicho trabajo ahora pueda decirse que tiene autonomía sustantiva, cuando antes solo justificó la acumulación de tareas.

Finalmente tampoco aparece acreditado que las tareas excepcionales y extraordinarias del lanzamiento del modelo A05, puedan extenderse hasta la fecha del cese, y no es verosímil que dos años después de una contratación temporal extraordinaria por razón del lanzamiento de un nuevo modelo, pueda considerarse que la empresa se encuentra en la situación excepcional del propio lanzamiento, y en este sentido la sentencia de 7 de noviembre de 2011, del juzgado de los social número 3 aportada a autos estima probado que la actividad excepcional de lanzamiento del modelo referido debió haber concluido como muy tarde entre primavera y verano de 2010.

TERCERO.-En conclusión, la extinción acordada constituye un despido, en cuanto no era válida la causa extintiva de finalización del contrato temporal aducida por la Empresa demandada, y la relación debía considerarse como indefinida, al haberse vulnerado a través de la contratación irregular celebrada en fraude ley el principio de no temporalidad, lo que le ha conducido acertadamente al Juzgador de instancia a la declaración de improcedencia del despido de los actores, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

Los preceptos cuya infracción se denuncian autorizan la contratación temporal por obra o servicio determinado, cuando se trate de la realización de los que tengan autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. En los presentes autos no se acredita tratarse de una actividad ajena a la propia de la empleadora, sino que, de acuerdo con los mandatos legales, constituye parte sustancial de su actividad empresarial. No se trata de ejecución de actos limitada en el tiempo, ya que se han de prestar y se vienen prestando ininterrumpidamente. Y en su virtud no se cumplimenta la doctrina jurisprudencial en la determinación de los requisitos de validez del contrato temporal por obra o servicio determinado ( SSTS 4 de mayo de 2010 ,20 enero de 2011 ).

CUARTO.-En último término se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, considerando, aun manteniendo la improcedencia del despido del actor, no procedería el devengo de salarios de tramitación al haber optado la empresa por extinguir el contrato en fecha posterior a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley que suprime su devengo. Y, en todo caso, sólo se devengarían hasta la fecha anterior a su entrada en vigor, esto es, hasta el 10 de febrero de 2012.

Pues bien, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala de lo Social de Castilla-León (Burgos) de 28 de marzo de 2012 , respecto a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en vigor al momento del dictado de la presente, introduce modificaciones en las cuantías reconocidas al trabajador en materia de despido improcedente, variando las reconocidas por el apartado primero y segundo del art. 56ET . Reza la nueva redacción de ambos apartados que '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Y que caso de optarse por la readmisión '2. (...), el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

La diferencia entre el régimen anterior y el ahora previsto, se centra en el reconocimiento de una indemnización por despido inferior (33 días por año con un máximo de 24 mensualidades vs. 45 días por año, con un máximo de 33 mensualidades) así como a la falta de reconocimiento de los salarios de trámite en los supuestos en que el empresario opte por el abono de la indemnización, que tan sólo se reconoce a los supuestos de readmisión, salvo que el trabajador ostente la condición de representante legal de los trabajadores, en cuyo caso, se reconoce siempre el derecho a la percepción de dichos salarios, tanto si opta por la indemnización como por la readmisión. Ahora bien, la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto, estipula el modo de calcular la indemnización por despido improcedente ante la entrada en vigor de la norma reglamentaria, apuntando su apartado segundo que: '2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso'.

Si bien es cierto que la mentada disposición legal ha previsto de forma explícita la regulación de un periodo transitorio para la aplicación de la nueva regulación indemnizatoria del despido improcedente, nada se expresa en aquélla en lo referente al reconocimiento o no de los salarios de tramitación, planteándose a esta Sala la disyuntiva de decidir si el reconocimiento de dichos salarios se admite para la totalidad del periodo comprendido entre la fecha del despido declarado improcedente y la fecha de la notificación de la presente resolución o conforme a la nueva regulación, desconocer íntegramente su reconocimiento, por así imponerlo la nueva redacción del apartado segundo del art. 56 ET , al no existir periodo transitorio.

Tras debatir la cuestión, esta Sala ha optado mayoritariamente por reconocer el abono de los salarios de tramitación, aplicando así la regulación anterior, durante todo el periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la data de notificación de la presente resolución, y ello por las siguientes consideraciones:

1) Se ha de tener en cuenta la previsión contenida en el apartado 2.3 del Código Civil, precepto contenido en el Título Preliminar, Capítulo II regulador de los principios de aplicación de las normas jurídicas. Dicho precepto dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que las mismas dispusieren lo contrario, principio de irretroactividad basado en el principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 9.3 del Texto Constitucional, que garantiza entre otros, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Dicho principio de irretroactividad, impide la aplicación al supuesto que aquí nos atañe de la nueva regulación contenida en el mentado Real Decreto respecto a los salarios de tramitación, al no preverse, retroactividad expresa respecto a estos últimos e incidir de forma negativa en los derechos anteriormente reconocidos, al eliminarse el reconocimiento de los salarios citados si se opta por la indemnización.

2) El sometimiento del despido aquí examinado a la normativa previa, concuerda con las previsiones contenidas en las disposición transitoria primera del Código Civil , que reconoce el sometimiento de los efectos de los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, a esta última. Habrá que atender por ende al momento de producirse el hecho causante, que no es otro que el despido del trabajador, para entender que este último, se rige por la legislación sustantiva anterior, por producirse con anterioridad al 12 de febrero de 2012. Y por ende, operar el reconocimiento de los salarios de trámite, conforme a esta última.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado procede desestimar también este motivo y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede imponer las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de las demandantes, que fijamos en 400 euros (artículo 235.1 L.R.J.S.).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra en el procedimiento nº 73/12, seguido a instancia de D. Justiniano , frente a VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A., sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia, e imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de los demandante que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. y consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0264 12, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 264/12, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO:Constituye el único objeto de discrepancia a la sentencia mayoritaria el régimen de los salario de tramitación que deben reconocerse al trabajador demandante don Justiniano , cuyo despido de efectos 11/12/2011 se declara improcedente por sentencia de 19 de abril de 2012, habiendo optado expresamente la empresa en el acto de juicio en favor de la extinción indemnizada de la relación laboral, lo que se reproduce por escrito de 2 de mayo, que consta en autos.

Sucede que el cese (de 11/12/2011), que se declara despido improcedente por la sentencia de instancia es anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; pero la sentencia judicial de primera instancia (de 19/4/2012) es posterior. Y se plantea si el trabajador tiene derecho a salarios de tramitación y en que medida.

El motivo tercero de suplicación formulado por la representación legal de la empresa afirma que como la nueva redacción del Art. 56.1 ET suprime el abono de salarios de tramitación cuando la opción empresarial es la extinción, no se le debe reconocer al trabajador salarios de tramitación; y subsidiariamente argumenta que solo procedería dicho abono hasta la entrada en vigor del RDL 3/2012. La sentencia de instancia y la sentencia mayoritaria de la Sala reconocen al demandante su derecho a salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de primera instancia, argumentando sobre la irretroactividad como principio general de derecho.

SEGUNDO.El nuevo número 2 del artículo 56 reconoce el derecho al abono de los salarios de tramitación en el único supuesto de readmisión del trabajador despedido improcedentemente, no siendo ya obligado el pago cuando el empleador opte por el abono de la indemnización. La norma dispone textualmente lo siguiente: 'En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'

A mi entender, con todos los respetos a la sentencia mayoritaria y de instancia, debe admitirse la pretensión subsidiaria del motivo tercero de suplicación de la empresa demandada, y reconocerse al demandante salarios de tramitación exclusivamente hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, que a tenor de su disposición final séptima entra envigorel mismo día de su publicación en el Boletín Oficial (11 de febrero).

TERCERO:La irretroactividad de las normas no es un principio absoluto. El grado mínimo de retroactividad de las normas solo se predica de las normas penales, sancionatorias y tributarias, y del reconocimiento de los derechos adquiridos; reconociéndose un grado máximo a las normas procedimentales, procesales y a las que regulan las formas y solemnidades de los actos y contratos.

El presente supuesto no parece encontrarse en ninguna de las categorías anteriores, y frente al criterio sentado de reconocer un grado mínimo de retroactividad a la norma, que se fundamentaría, según la sentencia mayoritaria, en la disposición transitoria primera del código civil -derecho común transitorio- las disposiciones transitorias primera y cuarta entre las generales y 8ª y 12ª entre las particulares, parece establecer el principio general de que los efectos de los actos pueden también ser regulados por el régimen vigente en el momento de producirse los efectos mismos, no los actos que los causan; y así en particular la herencia se rige por el derecho vigente a la muerte del causante, y no al momento de otorgarse testamento; y el ejercicio de la tutela no se rige por el régimen vigente en su constitución, sino por el régimen de su ejercicio; porque la simplicidad y seguridad del derecho no debe permitir que se perpetúen situaciones transitorias derogadas.

Y todo ello porque la eficacia de un acto ha de ser necesariamente muy limitada cuando la norma que lo sustenta ha perdido su vigencia, y creo que debe deslindarse el ámbito temporal de vigencia de una norma y ámbito temporal de eficacia de un acto (en este caso el despido improcedente).

CUARTO:En el presente caso la propia norma tiene un criterio claro de derecho transitorio para regular los efectos de la sucesión normativa. En el preámbulo del RDL 3/2012 se expone, con respecto a la indemnización que debe abonarse, que 'las nuevas reglas sobre la indemnización por despido improcedente se aplican a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley. Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrán en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio' Y la Disposición transitoria quinta para lasIndemnizaciones por despido improcedente prevé'2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'

Este principio se puede aplicar por analogía a los salarios de tramitación. Esto es parece que el criterio fundamental es el de establecer que los efectos del despido se han de regir por el derecho vigente en el momento de producirse los efectos mismos, pues de lo contrario la norma transitoria habría regulado un despido uniforme de de 45 días de salario por año de servicio, por todo el tiempo de prestación de servicios por el trabajador, si el despido improcedente se consumaba con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012.

QUINTO:Y creo por otra parte que se podrían añadir otros argumentos obiter dicta:

Entiendo que el criterio de instancia y mayoritario de la sentencia se enfrenta a la contradicción de que siendo la sentencia de despido un acto declarativo del derecho a los salarios de tramitación, no debiera poder amparar derechos que no existen en el momento de su reconocimiento por la sentencia de despido.

Por otra parte los salarios de tramitación son ajenos a la relación contractual laboral misma, porque no forman parte de la reciprocidad contractual (no son parte de la relación personal entre trabajador y empresario) sino se fundan en circunstancias ajenas (la duración de un proceso). Si dependen del proceso no se entiende porque habría de imponerse una mayor gravosidad al empresario por causa ajena a su actividad, y debería prevalecer la interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que no se fundan en la reciprocidad contractual ( Art. 1289 CC ).

Y por el mismo principio de estar basado el salario de tramitación a la intervención del contrato laboral por la potestad publica, podría ser también aplicable el principio restrictivo que a tal efecto de retroactividad se dispone en la disposición transitoria 3 de la ley 30/1992 reguladora del procedimiento administrativo y de los efectos de los actos de potestad.

Esto entiendo que es la interpretación que mejor se adapta a finalidad y carácter del RDL 3/2012. La retroactividad y eficacia de una norma no es un principio absoluto sino que debe estar ligada a la causa de una modificación legislativa y a los fundamentos de la nueva legislación derogatoria.

Por todo lo que antecede estimo

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento nº 73/12 seguido a instancia de D. Justiniano , contra VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A. y en su virtud procede reconocerse al demandante salarios de tramitación exclusivamente hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, que a tenor de su disposición final séptima entra en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial (11 de febrero), manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de instancia .

Así lo justifica y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.