Sentencia Social Nº 234/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a 13 de septiembre de 2013 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 234/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN CARLOS PERALTA CALVO , en nombre y representación de DON Bernardo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Bernardo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y asimismo al pago de la prestación correspondiente según el porcentaje reglamentario de su base reguladora, todo ello con efectos en la fecha del dictamen del EVI.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bernardo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta por agravación, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- D. Bernardo , nacido el día NUM000 de 1964, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de personal de limpieza, derivada de enfermedad común, por resolución administrativa de fecha 16 de septiembre de 2011.- SEGUNDO.- Las lesiones y dolencias que dieron lugar a aquélla declaración fueron las siguientes: 'Intervenido (9 agosto 2011): artrodesis de tobillo derecho por artroscopia en paciente con secuelas de pseudoartrosis maleolo tibial'. Las limitaciones orgánicas o funcionales que se consideraron acreditadas fueron: 'En fase post-intervención en agosto-11 tobillo derecho'.- TERCERO.- La resolución administrativa que le declaró en situación de incapacidad permanente indicó un plazo de revisión a partir del 14 de marzo de 2012. El 24 de marzo de 2012 se inició por la gestora expediente de revisión. El 2 de abril de 2012 se dictó resolución en la que se resolvió confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido con un plazo de revisión a partir de nueve meses. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 7 de mayo de 2012.- CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.308,07 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 3 de abril de 2012 (conformidad).- QUINTO.- La parte demandante padece: - Artrodesis de tobillo derecho tras fracaso de mosaicoplastia por osteocondritis disecante del astrágalo. En revisión de marzo de 2013 (servicio de traumatología de C. Ubarmin) se ha decidido remitirle a la unidad del pie para valorar una posible nueva intervención encaminada a consolidación de la artrodesis, que se ve comprometida por su obesidad. - Nefrectomía izquierda en 2010 por cáncer renal multiquístico. Sin evidencia de recidiva. Función renal actual normal. - Obesidad mórbida severa. En tratamiento para intervención, condicionada a dejar de fumar y seguimiento de recomendaciones dietéticas. - Asma bronquial moderada/grave por sensibilización a ácaros del polvo. Espirometría forzada: FEV1: 3,03 (90%) el 4 de octubre de 2011 y 87% el 20 de octubre de 2011. - SAOS. Pendiente de consulta (abril 2013) para iniciar tratamiento con Cepap.- Las anteriores dolencias le limitan para realizar trabajos que requieran deambulación prolongada y bipedestación mantenida, así como esfuerzos físicos moderados o severos.- SEXTO.- Obra en autos nuevo expediente de revisión en el que se ha dictado resolución, de 21 de febrero de 2013, también confirmatoria del grado de invalidez permanente total, con un plazo de revisión a partir de 8 meses (folios 51 a 61).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- Deduce la parte recurrente su primer motivo de recurso al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la modificación del Ordinal Quinto de la sentencia de instancia en el sentido de incorporar a aquél mención expresa relativa a los problemas respiratorios padecidos por el actor y a la imposibilidad que de ellos se deriva para la realización de esfuerzos pequeños (disnea de mínimos esfuerzos, según se indica).

La modificación solicitada halla su fundamento en informe médico de alergología elaborado por la Doctora Alvarez, que se señala.

Paralelamente, se solicita la supresión -en el mismo Hecho Probado Quinto- de la mención relativa a la pendencia de intervención para la obesidad mórbida y aplicación de oxigenoterapia para la apnea padecidas por el actor y hoy recurrente, de conformidad con distintos informes médicos de neumología y aparato digestivo igualmente aportados a los autos y señalados en el recurso.

El motivo no puede prosperar. En cuanto a la adición solicitada, porque el relato de probanzas ya refiere debidamente los problemas respiratorios que aquejan al actor, haciendo expresa mención al asma bronquial que padece en grado moderado / grave (Ordinal Quinto, párrafo cuarto). Esta mención procede de la conjunta y objetiva valoración de la prueba acometida por el Juzgador de instancia en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, y constituye la conclusión valorativa alcanzada por aquél en el íntegro examen de todos los elementos de convicción aportados a los autos, entre los que figuran los informes actualmente aducidos por la parte recurrente. En este sentido, la modificación interesada adquiere el carácter de una proposición valorativa discrepante, que refleja una ponderación unilateral y lógicamente subjetiva de la parte, disconforme con la asumida en la instancia, y que consiste en una revisión probatoria que, por tener su objeto en los mismos elementos probatorios ya considerados por el Juzgador, debe ser desestimada. No ha lugar, en el ámbito del extraordinario recurso de suplicación, a la contraposición de criterios valorativos parciales y a la discusión de los objetivamente apreciados en la instancia con el solo fundamento de una discrepancia en la ponderación de los elementos probatorios ya considerados.

En cuanto a la segunda modificación que se interesa (la supresión de las menciones relativas a la pendencia de determinados tratamientos o intervenciones), la desestimación de la misma debe fundarse en la indeterminación de la prueba señalada por la parte como sustento de la alteración que solicita. La remisión genérica a los documentos -ya aportados igualmente al procedimiento- difícilmente puede considerarse un señalamiento objetivo de prueba eficaz al efecto de sustentar la supresión que se solicita. La negación de la pendencia de los tratamientos hubiera debido apoyarse en indicaciones exactas o elementos objetivamente apreciables que evidenciaren en su caso la conclusión o eliminación de los repetidos tratamientos particularmente, al margen de justificarse también la relevancia de la conclusión que se pretende sobre el sentido del fallo, razonándola. Sin embargo, el planteamiento impugnatorio aquí ofrecido se limita a una genérica remisión documental ineficaz al propósito que se persigue, pues no satisface el deber de manifestación clara y evidente del eventual error probatorio que se trata de denunciar, y que, como tal, no puede entenderse concurrente ni debe ser en ningún caso deducido por la Sala, ante la que hubiera debido manifestarse de forma directa e indubitada, al efecto de sustentar adecuadamente la modificación pretendida.

En conclusión, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mismo artículo 193 de la Ley Jurisdiccional, plantea la parte recurrente su segundo motivo de suplicación denunciando la infracción normativa que estima cometida, en la sentencia aquí recurrida, respecto del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social. Subsidiariamente, plantea de igual modo la infracción del artículo 143 del mismo Texto Legal .

La argumentación impugnatoria ofrecida por la parte en este particular motivo de suplicación debe igualmente decaer. La manifestación de las dolencias que aquejan al actor y su nueva exposición al efecto de reiterar las limitaciones que, a criterio de la parte, las mismas imponen (por referencia nuevamente a informes como el emitido por el servicio de traumatología o el presentado por la Dra. Zugasti, ambos obrantes en los autos) carece de la virtualidad impugnatoria propia de la denuncia de infracción normativa sustantiva que ampara el invocado artículo 193.c) En el contexto impugnatorio aquí delimitado, no ha lugar a una reconsideración de la prueba o de las conclusiones extraídas de su proposición y apreciación, pues los Hechos han quedado definitivamente fijados y el relato histórico permanece inalterado en razón del rechazo del precedente motivo de suplicación. En este sentido, no cabe considerar más dolencias que las reflejadas en la sentencia que se recurre, ni limitaciones más severas o relevantes que las allí reconocidas y consideradas.

Si la conclusión probatoria alcanzada en la instancia (básicamente comprendida en el Fundamento Tercero de la misma) establece que no existe una imposibilidad para la realización de cualquier esfuerzo sino solamente una limitación que contraindica la realización de esfuerzos severos y moderados, la conclusión aplicativa de la norma controvertida no puede conducir sino a la conclusión de que no existe una incapacidad absoluta para toda profesión u oficio como establece el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , sino un estado menor de incapacidad ajustado al que actualmente tiene el actor reconocido en el grado total, y que lo hace inhábil para la realización de las funciones características o fundamentales de su profesión habitual (personal de limpieza), mas no para otros cometidos laborales que no exijan la realización de tales esfuerzos o no conlleven deambulación prolongada o bipedestación mantenida. Todo ello conduce a la consideración de la subsistencia de una capacidad laboral adecuada para la realización de otros trabajos de corte liviano o sedentario, y al rechazo coherente de la pretensión aducida en el presente procedimiento.

En cuanto a la denuncia formulada finalmente, y relativa a la infracción del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , debe también desestimarse.

El artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social no establece, en ninguno de sus cuatro apartados, un plazo concreto de revisión en tal modo que quepa considerar que el señalamiento del plazo bienal por parte de la demandada Entidad Gestora constituya una infracción normativa. Por otra parte, en el curso del procedimiento seguido ante dicha Entidad, se señalaron los plazos de revisión que son conocidos y frente a los que la parte hoy recurrente no formuló impugnación alguna, con independencia de la añadida manifestación de imposibilidad de mejoría en el estado patológico del actor, que no puede darse por efectiva ni aceptarse en tal sentido.

Por todo ello, procede la desestimación de este segundo motivo de suplicación y, con él, la del recurso interpuesto en su integridad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Bernardo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra en el procedimiento nº 601/13, seguido a instancia de dicho recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.