Última revisión
28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 234/2018, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 3, Rec 620/2018 de 10 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 10 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Cartagena
Ponente: JULIO BOTELLA FORNE
Nº de sentencia: 234/2018
Núm. Cendoj: 30016440032018100055
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:6717
Núm. Roj: SJSO 6717:2018
Encabezamiento
C/ CARLOS III, 17 - BAJO ESQUINA WSELL DE GUIMBARDA- 30201
Equipo/usuario: LUI
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Cartagena, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en juicio oral y público por el Iltmo. Sr. D. JULIO BOTELLA FORNÉ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº3 de Cartagena, los presentes autos nº 620/18 sobre despido, seguidos a instancia de Dª. Belinda , asistida por el Letrado D. Álvaro Roda Alcantud, contra la empresa 'REPSOL PETRÓLEO, S.A.' representada por el letrado D. Alberto Novoa Mendoza, con citación del MINISTERIO FISCAL, se procede, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, a dictar la presente resolución.
Antecedentes
Hechos
'En contestación a su escrito de 25 de julio de 2018 por el que solicitaba el reingreso en Repsol Petróleo, S.A. al término de la excedencia voluntaria que le fue reconocida por un periodo de 5 años, le comunicamos que, dada la inexistencia de vacantes en la actualidad, la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de dar por extinguido definitivamente el vínculo laboral, con efectos del día de la fecha'.
Fundamentos
En cuanto al
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 2 de febrero de 1987 tomó como salario regulador de la indemnización por despido improcedente del solicitante de reingreso tras excedencia voluntaria, la del reconocimiento de tal situación de excedencia. Empero, dicho criterio ha sido modificada por la jurisprudencia posterior, de la que son exponentes las sentencias de 26 de junio de 1998 , 29 de octubre de 1998 y 26 de septiembre de 2001 dictadas por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina. Cuando el art. 56.1.a. ET habla de indemnización de despido improcedente está refiriéndose al daño ilícito producido en la esfera jurídica del trabajador por la conducta empresarial de privación del puesto de trabajo que venía desempeñando, o en nuestro caso por la privación del 'derecho expectante' al reingreso en plaza vacante equivalente en el caso del excedente voluntario; una privación que, por cierto, como ya ha resuelto el Tribunal Supremo, refiriéndose a un derecho expectante y no a un derecho actualizado al desempeño del puesto de trabajo, no genera en el despido procedente por necesidades de la empresa regulado en el art. 51 ET ( STS 25-10-2000 ) las consecuencias indemnizatorias que la Ley prevé para el despido improcedente. Así las cosas, el cálculo de la indemnización resarcitoria del acto ilícito de despido improcedente ha de referirse a la fecha de producción de tal daño, que obviamente es la del cese en la empresa derivado del despido, y no la fecha del paso a la excedencia voluntaria, situación en la que la relación individual de trabajo sigue estando viva aunque en estado latente. La referencia de la indemnización de despido ha de ser el 'derecho expectante' malogrado por la conducta ilícita del empresario, un derecho que tiene que ver con el momento del cese o extinción del contrato de trabajo, en cuanto que se proyecta hacia una fecha de futuro y no hacia el punto temporal ya pasado de la obtención de la situación de excedencia.
Sentado lo anterior y, teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta, el salario día a efectos de calcular la indemnización por despido improcedente ha de calcularse a fecha 3 de agosto de 2018, momento en el que la empresa demandada ha extinguido la relación laboral 'latente' que le unía a la demandante. Y si bien no le es de aplicable el convenio a la trabajadora, entiende este juzgador que la manera de actualizar el salario día desde el 1 de noviembre de 2.011 (fecha del inicio de la excedencia), hasta la fecha de extinción de la relación laboral, no resulta disparatado acudir a dicho convenio, y ello por cuanto estima el salario aproximado que recibiría la actora en caso de incorporarse a la empresa, resultando además, una garantía para la propia demandada. Se fija por tanto el salario día en la suma de 141,98 €.
En cuanto al segundo de los elementos en los que hubo discrepancia, la
Es bien sabido que cuando por el trabajador se invoca discriminación o una eventual infracción de sus derechos fundamentales, de tal forma que se genere una razonable sospecha o presunción en favor de su alegato, ha de trasladarse al empresario la carga de probar la existencia de un motivo razonable en su decisión ( SSTS de 22-2-1989 , 26-4- 1990 y 12-9- 1990, entre otras muchas); sin que la mera afirmación de un componente discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales baste para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa, obligada así a acreditar, cumplidamente, que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones ( SSTC de 9-3-1984 , 28-3-1985 , 15- 1-1987, 23-7-1990 y 27-9-1993 ). Señalando, al respecto, la Sentencia de dicho Tribunal Constitucional de 22 de julio de 1999 que '
De la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en autos, no existen indicios que permitan sospechar con fundamento que la decisión empresarial extintiva pudo responder a que la trabajadora padecía una enfermedad grave. En las comunicaciones existentes entre la trabajadora y en la empresa (documentos siete a once de la demanda), no existe referencia alguna a su enfermedad. Se sustenta la pretensión de la parte actora en que su dolencia fue comunicada por teléfono a la secretaria de dirección de la empresa, Dª. Elsa , que manifestó con total rotundidad que, aunque no puede recordar todas las llamadas recibidas, está completamente segura que no habló por teléfono el pasado verano con la actora. La existencia de llamadas telefónicas a la empresa demandada (documento número dos del ramo de prueba de la parte actora en la vista) no acredita su contenido, y mucho menos puede servir de indicio para justificar que la extinción de la relación laboral se debe al conocimiento de la enfermedad de la Sra. Belinda . El responsable de recursos humanos D. Fidel , manifestó que desconocía totalmente la enfermedad de la trabajadora, y que la extinción de la relación laboral se debió a no tener vacante de técnico superior en la empresa ni preverse en bastante tiempo.
Consta además que la empresa 'Repsol Petróleo, S.A.' se encuentra inmersa en un E.R.E. (documento número dos del ramo de prueba de la demandada) con un excedente de técnicos superiores (documento número uno del ramo de prueba de la demandada), que otros trabajadores en excedencia voluntaria también han solicitado su reincorporación y se les ha denegado por no existir vacante (documento número seis del ramo de prueba de la demandada), e incluso, la demandada estuvo sondeando la posibilidad de que existiera una vacante en la planta de Madrid para que se incorporase allí la trabajadora (documento número doce del ramo de prueba de la demandada).
De todo lo anterior puede concluirse que por la parte actora no se ha generado el mínimo indicio que permita deducir una presunta vulneración del derecho fundamental que invoca. No se ha acreditado en ningún momento que la demandada tuviera el mínimo conocimiento de la enfermedad de la trabajadora, probándose además que en su situación existen en la empresa otros trabajadores a los que también se les ha denegado la incorporación al no existir vacantes. A mayor abundamiento, la trabajadora sostiene en su demanda que tuvo conocimiento de su enfermedad el 20 de junio de 2.018, por lo que no resulta lógico que la demandada, ante un reciento diagnóstico, sin saber cómo va a ser su evolución, extinga por dicha causa la relación laboral.
Por último, no quiere este Juzgador dejar de llamar la atención que la extinción de la relación laboral por parte de la empresa por una supuesta enfermedad del trabajador, no determina la nulidad del despido, sino su improcedencia.
Ésta es una cuestión que ha sido planteada y resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 11 de julio de 2.006 (nº C-13/2005 ), que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº33 de Madrid. En esta sentencia se viene a afirmar que la baja médica o la simple enfermedad no es uno de los factores especialmente protegidos frente a la discriminación por la Directiva 2000/78 (como sí lo son los factores tradicionales como el sexo, la religión, la raza, etc...), que dicha directiva
Tras esta sentencia, el Tribunal Supremo mantiene su criterio tradicional y continúa dictando sentencias como la de 18 de diciembre de 2.007, que revoca una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había confirmado la declaración de nulidad del despido efectuada por el Juzgado nº33 de Barcelona conforme a los criterios antes expuestos, y la de 22 de noviembre de 2.007, en la que explica que no puede asimilarse el derecho fundamental a la vida y la integridad física ( artículo 15 de la Constitución ,) al derecho a la protección de la salud (artículo 43.1), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el derecho a la salud no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica.
La Sentencia de fecha 11 de julio de 2.018 de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (recurso 2104/2017) establece que: '
Con independencia de la situación de la empresa y de la existencia de un E.R.E., la actora tenía un derecho al reingreso que no fue respetado por la empresa, y del que derivan determinadas consecuencias, no siendo equiparable su situación a la de otros trabajadores que se encontraban trabajando. La empresa podría haberse planteado la reincorporación y de manera inmediata el despido objetivo si concurrían causas para ello.
Ocurre que en presente supuesto que nos ocupa que la trabajadora se encuentra en situación de excedencia voluntaria al momento del despido (3 de agosto de 2.018), por lo que habiéndose producido el cese de la trabajadora en tal marco jurídico laboral y conforme a los postulados anteriores, el despido operado -conciliado con reconocimiento de su improcedencia y correspondiente indemnización sin que deban fijarse salarios de tramitación- no determina por sí solo la obligación de la empresa de dar de alta a la empleada en el régimen de Seguridad Social, pues ello supondría, conceder a la actora una posición más ventajosa que la que es propia de la excedencia voluntaria en que se encontraba al momento del despido.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Belinda , contra la empresa 'REPSOL PETRÓLEO, S.A.', declaro IMPROCEDENTE el despido y condeno a la demandada a que vuelva a mantener a la trabajadora en situación de excedencia voluntaria por el resto de tiempo que le quedaba por cumplir en dicha situación (22 días), debiendo la empresa demandada a partir de dicho momento incorporarla a la empresa cuando exista puesto o vacante de similar categoría al que se pueda incorporar o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de CIENTO DIEZ MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (110.744,40 €) en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la vuelta a la situación de excedencia voluntaria, no habrá de abonarse salarios de tramitación. La opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo.
El empresario deberá ejercitar la opción entre el mantenimiento de la trabajadora en situación de excedencia voluntaria por el periodo de tiempo que le queda por cumplir en dicha situación, debiendo incorporarla a la empresa a partir de entonces cuando exista puesto o vacante de similar categoría, o bien, abonarle la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que se decide por la primera de las opciones.
Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, recurso que habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, del modo siguiente:
ANUNCIO DEL RECURSO artículo 194 LRJS
Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, consignará como depósito trescientos euros.
También estarán exentas de depositar y realizar consignación de condena las entidades públicas referidas en el art. 229.4 LRJS .
DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR DEPÓSITO
Cuenta abierta, en la entidad BANESTO, a nombre de este Juzgado Social Tres de Cartagena con el nº 5054 0000 69 0620 18.
CONSIGNACIÓN DE CONDENA Art. 230 LRJS
Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR CONSIGNACIÓN
Cuenta abierta, en la entidad BANESTO, a nombre de este Juzgado Social Tres de Cartagena con el nº 5054 0000 65 0620 18.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
