Sentencia SOCIAL Nº 234/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 195/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000234/2020
Rollo número 195/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a doce de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 195 de 2020 (Autos núm. 791/2018), interpuesto por la parte demandante
Dª Salome , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha 18 de
enero de 2020; siendo demandado MULTIENERGIA VERDE SL y parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Salome contra Multienergia Verde SL, siendo parte el Ministerio Fiscal sobre Despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha 18 de enero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Se tiene por desistida a Doña Salome de su acción por despido nulo por violación de derechos fundamentales.

Que estimando la demanda formulada por doña Salome contra la empresa MULTIENERGIA VERDE, S.L, debo declarar y declaro el despido improcedente de la demandante de efectos de 21 de septiembre de 2018 y condeno a la empresa demandada MULTIENERGIA VERDE, S.L a optar entre: a) La readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 50,97 € por día; o bien b) El abono de una indemnización de tres mil novecientos veinticuatro euros con sesenta y nueve céntimos (3.924,69 €). En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo. La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Con reserva de acción a la actora para reclamar las cantidades salariales que estime procedentes contra la demandada. No procede deducir testimonio alguno de esta resolución a tales efectos, pudiendo la actora entablar demanda si así lo estima procedente'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora, doña Salome , con DNI NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Pradilla de Ebro (Zaragoza) ha venido prestando servicios para la empresa MULTIENERGÍA VERDE S.L, desde el 13-06-2016 hasta el 21-09-2018, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, y salario bruto diario de 50,97 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

Figura de alta en seguridad social, con fecha 13-06-2016, en la empresa MULTIENERGÍA VERDE, S.L por contrato de duración determinada, a tiempo completo prácticas (Doc. 11 de la empresa, y Doc. 3, del ramo de prueba de la actora, informa de vida laboral). En fecha 14.12.2016, suscribe contrato de trabajo en prácticas con la demandada, a tiempo completo, por una duración de dieciocho meses. En la cláusula primera del contrato consta que la trabajadora prestará sus servicios como auxiliar administrativo en prácticas. En fecha 16 de mayo de 2018, ambas partes suscriben contrato de trabajo de carácter indefinido (Doc. 10 de la empresa y Doc. 2 de la actora). El contenido íntegro de dichos contratos se tiene aquí por reproducido.



SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2018, remitido por burofax a la actora (dirección: C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Pradilla de Ebro), se comunica a doña Salome la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su relación laboral, con fecha de efectos 21 de septiembre de 2018, indicándole que tiene a su disposición la liquidación de haberes. En dicho escrito se dice: '(...) Poniendo a su disposición el correspondiente documento de liquidación, saldo y finiquito, que le será abonado mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que venía percibiendo sus nóminas, siendo la cantidad de 758,71 €. Asimismo, se procederá a enviar el certificado de empresa al Servicio Público de Empleo Estatal de forma telemática. (...)'.

El contenido íntegro de la carta de despido se tiene aquí por reproducido (Doc. 2 de los acompañados a la demanda).

La empresa procedió a dar de baja en Seguridad Social a la actora con fecha 21.09.2018 (doc. 11 de la demandada).

No consta acreditado que la empresa haya abonado a la actora cantidad alguna en concepto de liquidación, saldo y finiquito.



TERCERO. - La empresa admitió en el acto de juicio la improcedencia del despido.



CUARTO. - La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



QUINTO. - A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Zaragoza (BOPZ de 16- 03-2018)

SEXTO. - Conciliación intentada sin efecto. En fecha 2-10-2018 actora interpuso ante el SAMA demanda de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el día 19-10-2018, sin llegar a ningún acuerdo.

SÉPTIMO. - No se ha acreditado causa alguna del despido, ni se han cumplido las formalidades legales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada'.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora Dª Salome recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que estimando su demanda frente a MULTIENERGÍA VERDE SL declara la improcedencia del despido de la demandante de efectos del 21 de septiembre de 2018 y condena a la empresa demandada a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, con reserva de acción a la actora para reclamar las cantidades salariales que estime procedentes contra la demandada.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- En primer lugar recurre la trabajadora con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para hacer constar que su salario bruto diario es de 65,15 euros, incluida la prorrata de pagas extras que son cuatro, relativas al mes de febrero, julio, octubre y diciembre; 'Figura de alta en seguridad social, con fecha 13-06-2016, en la empresa MULTIENERGÍA VERDE, S.L por contrato de duración determinada, a tiempo completo prácticas, si bien su contrato se formaliza por escrito el 14.12.2016, seis meses más tarde de darse de alta en la seguridad social, por lo que es en fraude de ley, conforme al artículo 11 del E.T, la actora tiene su titulación de grado superior en administración desde el 7 de junio de 2016. (Documentos 10 y 11 de la empresa folios segundo tercero y cuarto, y Documento. 3, del ramo de prueba de la actora, informa de vida laboral).

En fecha 14.12.2016, suscribe contrato de trabajo en prácticas con la demandada, a tiempo completo, por una duración de dieciocho meses. En la cláusula primera del contrato consta que la trabajadora prestará sus servicios como auxiliar administrativo en prácticas. Este contrato es en fraude de ley, pues ya consta que estuvo trabajando en la empresa como auxiliar administrativo de 13 de junio de 2016 a 13 de diciembre de 2016 y es por ello que la actora está en situación de contrato indefinido a tiempo completo desde el 13 de junio de 2016. En fecha 16 de mayo de 2018, ambas partes suscriben contrato de trabajo de carácter indefinido (Documento 10 de la empresa y Documento 2 de la actora). El contenido íntegro de dichos contratos se tiene aquí por reproducido...' No procede estimar la revisión fáctica interesada: en primer lugar la recurrente solicita fijar un salario diario conforme a un Convenio colectivo, el de Oficinas y Despachos de Zaragoza, que no se ha demostrado que sea de aplicación a la relación laboral. En segundo lugar no puede admitirse que el contrato firmado el 14 de diciembre de 2016 lo sea 'en fraude de ley' lo que sería una expresión claramente predeterminante del fallo, pero es que además consta contrato de trabajo en prácticas de 8 de junio de 2016. Sobre que posee la titulación de grado superior de administración desde el 7 de junio de 2016 no es un hecho discutido y además consta expresamente en el contrato de trabajo en prácticas de 8 de junio de 2016 (documento nº 10). Por último desestimamos por igual motivo que el contrato de trabajo en prácticas de 14 de diciembre de 2016 sea en fraude de ley por haber estado ya trabajando como auxiliar administrativo desde el 13 de junio al 13 de diciembre de 2016 sin contrato escrito de prácticas y que por ello se considera que está en situación de contrato indefinido a tiempo completo desde el 13 de junio de 2016 pues como ya hemos indicado existe un contrato en prácticas desde el 8 de junio de 2016. Por otra parte ninguna relevancia tendría pues no se discute la antigüedad de la trabajadora del 13 de junio de 2016 y habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado segundo para añadir después de que 'la empresa procedió a dar de baja en Seguridad Social a la actora con fecha 21.09.2018 (documento 11 de la demandada), 'estando la actora de baja por enfermedad, (documento 12 de la documental de la empresa entregada en la vista de juicio)', pretensión que se desestima por resultar irrelevante, pues no se reclama en el presente recurso nulidad alguna del despido por tal motivo y ya se ha reconocido la improcedencia del mismo.

Por último, la trabajadora insta la revisión del probado quinto de la sentencia, que deberá quedar redactado tal y como sigue '... A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos de Zaragoza de 2018 (código de convenio 5000895011981)...', que desestimamos por tratarse de una cuestión jurídica y además en el propio contrato firmado entre las partes el 16 de mayo de 2018 se dice expresamente que es de aplicación el Convenio colectivo de la Siderometalurgia de Zaragoza, sin que al documental que invoca se desprenda la aplicación del Convenio colectivo que pretende.



TERCERO. - En el siguiente motivo del recurso la trabajadora invoca el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO .- La trabajadora recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: a) el artículo 3, 11, 26, 84 del Estatuto de los trabajadores; b) los artículos 3, 17, 19 y 22 .1, del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo.

por el que se desarrolla, el artículo 11 del E.T; c) los artículos 1 y 9, del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos de Zaragoza de 2018 (código de convenio 5000895011981), artículo 1 y 3 de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos BOE de 14 de Noviembre de 1974, y el artículo 1 en relación con el anexo de tercero del Convenio Colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Zaragoza para los años 2017 a 2019 (código de convenio 50000675011982); d) la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta.

Varias son las cuestiones que plantea la Sra. Salome en su recurso: que el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral es el de Oficinas y Despachos de Zaragoza de 2018; que estuvo trabajando sin contrato escrito desde el 13 de junio al 13 de diciembre de 2016, por lo que la contratación en esa época debe ser considerada por tiempo indefinido y a jornada completa; de ahí que el contrato en prácticas celebrado el 14 de diciembre de 2016 lo sea en fraude de ley. Por todo ello sostiene que los salarios tenidos en cuenta para calcular el salario diario de la trabajadora y con ello la indemnización por despido deben incrementarse, pues no pueden calcularse partiendo de un contrato en prácticas ni de conformidad con el Convenio colectivo de la Siderometalurgia de Zaragoza.

En primer lugar sobre la cuestión relativa a la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Zaragoza creemos que se trata de una variación sustancial de la demanda.

El Tribunal Supremo ( STS 28/04/2016, Rec. 3229/2014) analiza el art. 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, precisando que 'habrá de contener necesariamente la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', y añade el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Continúa indicando el Alto Tribunal ( STS 05/12/2019, Rec. 1849/2017) que, 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989).' La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado determina que la cuestión planteada por la trabajadora deba desestimarse pues ni se planteó en la demanda ni fue objeto de debate en el juicio oral, suponiendo un cambio en su reclamación que crea indefensión a la demandada.

Por otra parte, tampoco se ha probado que el Convenio pretendido sea de aplicación a la relación laboral que nos ocupa pues el mismo contrato de trabajo firmado entre las partes el 16 de mayo de 2018 señala que es de aplicación el Convenio colectivo de la Siderometalurgia de Zaragoza, siendo que la empresa demandada se dedica a la comercialización de gas y luz.

Además consta unido a las actuaciones (documento 10) el contrato de trabajo en prácticas firmado entre las partes el 8 de junio de 2016 y en el que figura que la actora posee el título de 'Ciclo Formativo Administración' obtenido el 7 de junio de 2016 y que va a desarrollar prácticas como administrativo. A continuación constan el contrato en prácticas de 14 de diciembre de 2016 y el contrato de trabajo indefinido de 16 de mayo de 2018. Por lo tanto no es cierto que la actora no tuviera firmado contrato de trabajo en prácticas de junio a diciembre de 2016, ni que esa contratación ni la posterior en prácticas sean en fraude de ley, pues se ajusta a los parámetros legales de este tipo de contratos ( artículo 11 del ET).

Por lo expuesto tampoco resulta erróneo el cálculo del salario de la trabajadora pues de acuerdo al Convenio de la Siderometalurgia el salario para los contratos en prácticas es del 75% el primer año y del 85% el segundo año. Para el cálculo de la indemnización por despido la sentencia de instancia atiende al salario bruto diario que resulta del promedio del año 2018, a excepción de la de septiembre de 2018. La trabajadora argumenta que el salario bruto diario de 2018 debe incrementarse un 20% pues no hubo contratación en prácticas al ser fraudulenta y debió calcularse conforme al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. Dicha pretensión por todo lo expuesto debe decaer pues la contratación en prácticas fue correcta de acuerdo a la normativa de aplicación y no se ha probado que ese Convenio colectivo sea de aplicación sino el de la Siderometalurgia de Zaragoza. Además, solicitar que se incrementen las cuantías abonadas según nóminas en un 20% supone reconocer la corrección de la aplicación del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia, que es el que se ha aplicado a la relación laboral.

Por último, la trabajadora entiende que la sentencia recurrida infringe los artículos 87, 90 y 91 de la LRJS entendiendo que deben aplicarse las consecuencias de la 'ficta confessio' pues el representante legal de la empresa demandada reconoce que la actora estuvo sin contrato en prácticas escrito desde el 13 de junio al 13 de diciembre de 2016.

Sin reiterar lo expuesto desestimamos dicha denuncia pues la sentencia de instancia valora la prueba practicada según las reglas del artículo 97 LRJS y ya hemos dicho que consta probado que se firmó contrato en prácticas entre las partes el 8 de junio de 2016.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede efectuar imposición de costas (235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Salome frente a la Sentencia de 18 de enero de 2020 del Juzgado de lo Social NUM001 5 de Zaragoza, dictada en autos nº 791/2018 seguidos frente a MULTIENERGÍA VERDE SL, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El plazo para impugnar esta resolución es el establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.