Sentencia Social Nº 2340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1784/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1784/2007

Sentencia Nº 2340/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga en autos 974-06, que ha tenido entrada en esta Sala el 12 de Julio de 2007, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DON Miguel, bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Lara Muñoz, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Trigo Casanueva, MUTUA FRATERNIDAD, bajo la dirección del Letrado Don Luis Romero Pareja, y CABELLO SERVILIMPSA S.L., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de Marzo de 2007 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre invalidez permanente parcial formulada por D. Miguel y consiguientemente debo de absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSS, TGSS, Mutua Patronal La Fraternidad Muprespa y la empresa Cabello Servilimpsa S.L.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Miguel, mayor de edad, nacido el día 14-6-60 y domiciliado en Málaga, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 con la categoría profesional de limpieza y encuadrado en el Régimen General.

Segundo.- Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 14-11-04 iniciando un proceso de IT, prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa Cabello Servilimpsa S.L. que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua La Fraternidad.

Tercero.- El 17-2-06 emitió Dictamen el Equipo Médico del E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: secuela de fractura de muñeca derecha en paciente diestro, disfonía crónica tras intervención de cuerdas vocales.

Cuarto.- El 23-2-06 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo nº 77 en 890 ?, derivadas de accidente de trabajo, y el 6-3-06 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta se declaró al actor en la situación expresada de afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo.

Quinto.- Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 28-4-06 que no ha sido estimada.

Sexto.- La demanda fue presentada el día 9-10-06.

Séptimo.- La base reguladora de la IT asciende a 28,34 ? diarios.

Octavo.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuela de fractura de muñeca derecha en paciente diestro, disfonía crónica tras intervención de cuerdas vocales.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veinticinco de Octubre de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuela de fractura de muñeca derecha en paciente diestro, consistente en limitación de la movilidad tanto de muñeca como de antebrazo; disfonía crónica tras intervención de cuerdas vocales. Basa su pretensión en el contenido de los folios 27, 28, 53 y 54 de las actuaciones.

Fraternidad-Muprespa impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que el propio trabajador declaró que nota alguna molestia al incorporarse a su trabajo, que lleva a cabo actualmente en una comunidad de propietarios, resaltando la buena evolución de la fractura y el avance en la movilidad de la muñeca.

La redacción alternativa propuesta debe ser desestimada ya que su contenido es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, al no figurar en dicha redacción el porcentaje de limitación de la movilidad de la muñeca y el antebrazo derechos que aqueja al demandante.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de limpieza.

Fraternidad-Muprespa impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que al quedar inalterado el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida es evidente que no se ha producido la infracción denunciada.

El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , en relación con el artículo 137.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social , que continua vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis de aquél, define la incapacidad permanente parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución en el rendimiento en su profesión habitual superior en un 33% al normal de ésta, sin llegar a impedirle la realización de las funciones esenciales de la misma. A la hora de la declaración de dicha situación, lo que se valora es la influencia que tienen las limitaciones que definitivamente le quedan al trabajador en relación con el oficio que desempeña. Este oficio, en el caso del demandante es el de profesional de limpieza y su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial se centra en la pérdida de movilidad del miembro superior derecho.

Pues bien, la limitación de movilidad que producen al demandante las secuelas derivadas de la fractura de muñeca padecida en su día le ocasionan una disminución de la movilidad inferior al 50%, y, por lo tanto, están claramente tipificadas en el epígrafe 77 del Baremo anexo a la Orden de 15 de Abril de 1969.

En cualquier caso, el recurso se basa en la previa modificación de la redacción alternativa propuesta al hecho probado octavo y la desestimación del primer motivo del mismo debe llevar consigo la de este segundo, no obstante lo cual debe señalarse que incluso admitiendo, a efectos meramente dialécticos, la redacción alternativa propuesta, las lesiones del demandante seguirían siendo constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, pues no existe dato alguno del que poder deducir que le produzcan una disminución funcional superior al 33% para el desempeño de su profesión habitual, aunque dichas secuelas le produzcan alguna molestia.

De manera que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y ello debe dar lugar a la desestimación del recurso de suplicación y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga con fecha 16 de Marzo de 2007 en autos 974-06 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD y CABELLO SERVILIMPSA S.L., y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.