Sentencia Social Nº 2340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1406/2006 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02340/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101459, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001406 /2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INSS, Verónica , TGSS

Recurrido/s: ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000225

/2005

SENTENCIA Nº: 2340/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinticinco de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001406 /2006, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS y de la TGSS y de la Letrada Dª. CELIA DE LA FUENTE GOMEZ en nombre y representación de Verónica , contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000225 /2005, seguidos a instancia de Verónica frente al INSS, y a la TGSS, y a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- Dª. Verónica trabajó como vendedora del cupón por cuenta de la Organización Nacional de Ciegos Españoles desde el 1 de marzo de 1989.

2º- Con efectos económicos desde el 3 de mayo de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la trabajadora pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.298,53 euros, calculados sobre las cotizaciones efectuadas entre el mes de mayo de 1989 y el de abril de 2004, limitadas hasta octubre de 2001 en la cuantía máxima permitida a los representantes de comercio.

3º- Si la base reguladora de la pensión de jubilación se calcula sobre las retribuciones efectivas y sin aplicar el límite de cotización permitido a los representantes de comercio, la cuantía ascendería a 1.502,96 euros.

4º- El 11 de enero de 2005 la pensionista solicitó revisión de la base reguladora y vio desestimada la pretensión.

5º- Al menos desde el año 1991 el Insitito Nacional de la Seguridad Social informó del sometimiento de los agentes vendedores del cupón por cuenta de la ONCE a las normas que se aplicaban a los representantes de comercio sobre cotización.

En septiembre de 2001 informó acerca de la aplicación de las normas propias del Régimen General de la Seguridad Social, sin sometimiento a los trámites cuantitativos específicamente establecidos para los representantes de comercio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante prestaba servicios laborales en la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), con la categoría de agente vendedor de cupón, desde el 1 de marzo de 1989. Con efectos de 3 de mayo de 2004 está jubilada, con una pensión fijada a partir de una base reguladora mensual de 1298,53€. Esta base se calculó con las cotizaciones realizadas entre el mes de mayo de 1989 y el de abril de 2004, obtenidas de las retribuciones abonadas por la empresa a la trabajadora, pero aplicando hasta el año 2001 incluido el tope máximo de cotización establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio.

La demandante pretende una mayor base reguladora y, por tanto, una superior pensión, pues considera que no se le puede aplicar el tope máximo de cotización de los representantes de comercio. Su demanda fue parcialmente estimada por el Juzgado de lo social nº 3 de Gijón, que fijó la base reguladora en la cantidad mensual de 1502,96, ligeramente inferior a la reclamada por la trabajadora, declaró la exclusiva responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el abono de la pensión resultante de la superior base reguladora y retrotrajo los efectos económicos del cambio al momento inicial de la jubilación. Tanto la beneficiaria como el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurren en suplicación.

SEGUNDO.- La demandante con su recurso pretende elevar el importe de la base reguladora a la cantidad mensual de 1512,71€ y como quiera que, a diferencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, alega la existencia de vicios procesales determinantes de la nulidad de la sentencia y pide la revisión de los hechos probados, ambas cuestiones han de ser objeto de examen preferente.

Así, bajo la cobertura formal del artículo 191 a) Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la omisión en la sentencia de instancia de los datos imprescindibles para fijar la base reguladora de la prestación; por tal motivo invoca la infracción de los artículos 97.2 Ley de Procedimiento Laboral y 248.3 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ciertamente la cuantía de la base reguladora fue una de las cuestiones discutidas en el proceso y su resolución pasa por conocer los datos fácticos sobre los que se aplican las normas jurídicas establecidas en el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social para su determinación. La sentencia de instancia, sin embargo, prescinde de consignar esos datos, y en su lugar dedica un apartado del relato de hechos probados ha pronunciarse a favor de una de las bases reguladoras en conflicto, concretamente la señalada por el INSS contestando a la diligencia para mejor proveer acordada. Incurre, por consiguiente, en un doble defecto, incumpliendo los mandatos del artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral , ya que omite hechos relevantes y en su lugar, adelanta la conclusión jurídica, expresándola en lugar inadecuado, cual es el relato de hechos probados donde sólo han de figurar los datos de la realidad, no las valoraciones o consecuencias jurídicas.

Si bien la enmienda de la omisión es tarea que normalmente solo puede realizar el Juzgado de lo social, por razón del reparto de competencias entre el órgano judicial que conoce del proceso en la instancia y el que conoce en el recurso, en ocasiones como la presente resulta aconsejable y no contrario al régimen de garantías procesales vigente, corregir la anomalía en el recurso.

La empresa no cuestiona los datos sobre las retribuciones de la demandante, ni opone reparos a las bases de cotización que de ellos resultan (dato éste de naturaleza jurídica); por el contrario los tiene por indiscutidos, hasta el punto de proponer la desestimación del motivo por considerarlo superfluo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social no impugna el recurso y ni en la contestación de la demanda o al darle audiencia de la diligencia para mejor proveer, atacó los recibos salariales en los que la demandante basa el intento revisor, al cual dedica el segundo motivo de recurso, según se examina a continuación.

La diferencia entre la base reguladora pretendida por la demandante y la declarada en la sentencia reside en la diferencia en las bases de cotización correspondientes a los meses de junio y julio de 1991, y de julio y diciembre de 1997. Donde el INSS consigna las bases de 942,99 €, 942,99 €, 1062,35 €, 1062,35 €, la demandante propone 943,06 €, 1172,69 €, 1807,00 € y 1807,00 €. Son las retribuciones percibidas en esos meses las que sirven de sustento a la trabajadora para defender la procedencia de las bases de cotización por ella propuestas y, mediante el cauce procesal habilitado en el artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, propone reflejar, en el hecho segundo de los declarados probados en la sentencia de instancia, no solo aquéllas que dan origen a la polémica entre las bases reguladoras, sino todas las correspondientes al periodo de tiempo tomado para calcular la base reguladora de la prestación. Limitando el intento revisor a los datos diferenciales, ya que es innecesario examinar los restantes, debe prosperar la petición tanto por el comportamiento procesal de los demandados, al que se hizo mención antes, como porque esta actitud refuerza el valor de los recibos salariales a partir de los que la recurrente insta la revisión de hechos; en concreto los unidos en los folios 82, 84, 152 y 153 de los autos corroboran las afirmaciones de la trabajadora sobre su retribución en los indicados meses: 943,06 €, 1879,33 €, 2447,80 €, y 2447,36 €.

A partir de los señalados datos salariales ha de acogerse el motivo impugnatorio que, valiéndose del cauce habilitado en el artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , la trabajadora formula para el aumento de la base reguladora. Denuncia la infracción de los artículos 7.1 a), 16.1, 97.1 y 2 a), 109.1, 110.1, 120.2, 160 y 162 de la Ley General de la Seguridad Social, en conexión con las sucesivas disposiciones que cada año han fijado el tope máximo de cotización y las bases máximas de cotización para los diferentes grupos, a cuyo detalle procede la recurrente, mencionando entre ellas la Orden de 22 de enero de 1991, que desarrolla el Real Decreto 9/1991, de 11 de enero y la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, en su artículo 89 , aplicables a los hechos revisados.

Las superiores bases de cotización que resultan en virtud de la normativa invocada, repercuten en la base reguladora de la prestación, incrementándola.

TERCERO.- El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social está dividido en tres motivos impugnatorios, articulados por el cauce procesal previsto en el artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral. En el primero , tras citar el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social , convierte a la jurisprudencia en fuente creadora del derecho y pide su no aplicación retroactiva. En efecto, indica que fue la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 26 de septiembre de 2000 la que al sentar la doctrina favorable a la calificación como común de la relación de trabajo de los agentes- vendedores de cupón con la ONCE, modificó su criterio anterior, según el cual existía una relación laboral especial de representantes de comercio, determinando la variación del régimen de cotización en la Seguridad Social de este colectivo de Trabajadores. Sobre este pilar argumental, la recurrente considera que esa jurisprudencia no puede aplicarse a "hechos producidos antes de la fecha de ser dictada" y no puede "alterar situaciones ya conformadas a tenor de un aseguramiento que partía del criterio que sostenía en su momento el Tribunal Supremo".

La jurisprudencia, sin embargo, no es fuente creadora del derecho, al menos del mismo tipo que la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, sino que lo complementa; por eso no se la menciona en el artículo 1.1 del Código Civil , dedicado a señalar las fuentes del ordenamiento jurídico español, y aparece regulada aparte, en el artículo 1.6 del Código Civil que le asigna la función de complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principio generales del derecho. A la doctrina que genera no puede atribuírsele la naturaleza de una norma jurídica, precisamente porque su contenido no es sino la interpretación y aplicación de las normas preexistentes, cuyo significado determina. No tiene sentido adjudicarle a la jurisprudencia notas típicas de las normas jurídicas, cuales son las de retroactividad o irretroactividad, y si bien un cambio en la doctrina legal no puede modificar las conflictos ya resueltos por una resolución judicial firme, nada impide tener en cuenta la doctrina legal en los demás supuestos, actuando sobre hechos anteriores, siempre y cuando no sean previos a las normas en cuya interpretación y aplicación se formó, como ocurre en el caso presente: la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 y las que le siguieron, al corregir la doctrina previa sobre la naturaleza de la relación laboral entre los agentes vendedores y la ONCE, señala lo que ya está en la misma norma que interpreta y, por consiguiente, es de aplicación a todos los hechos surgidos bajo la vigencia de esa norma, entre los cuales se encuentran los relativos al contrato de trabajo de la demandante.

En el segundo motivo de recurso el Instituto recurrente sustenta la responsabilidad de la empresa, por infracotización, e invoca en su apoyo el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social .

Tal y como analiza y declara el Tribunal Supremo a partir de las sentencias de 26 de septiembre de 2000 y 7 de octubre de 2004 , la relación de servicios con la ONCE de quienes, al igual que la demandante, son vendedores del cupón pro ciegos, constituye un contrato de trabajo de carácter común, por lo que el régimen de cotización a la Seguridad Social ha de ser el previsto para ese tipo de nexo laboral. No son aplicables pues, en el vínculo contractual con la empresa y en la relación de Seguridad Social, las especialidades establecidas para los representantes de comercio. La base reguladora de las pensiones por jubilación o invalidez permanente a causa de riesgos comunes debe fijarse conforme a las bases de cotización acordes con la retribución efectivamente percibida por el vendedor de cupón aun cuando la ONCE cotizara como si el trabajador fuera un representante de comercio.

Queda por determinar el responsable de la diferencia que en la cuantía de la pensión surge en virtud del incremento de la base reguladora de la prestación. Si bien, dada la naturaleza común de la relación laboral entre la demandante y la empresa, la cotización debió de efectuarse por el salario real y sin otros límites que los ordinarios previstos para el Régimen General, por tanto sin los topes de las bases de cotización efectivamente aplicados, el supuesto de infracotización producido presenta características especiales que, como examina detenidamente la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2006 , motivan la exclusiva asunción de responsabilidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En efecto, el comportamiento empresarial en materia de cotización se realizó en el marco de una normativa ambigua y con amparo en criterios y decisiones administrativas y judiciales, por lo que no cabe atribuirla a un comportamiento rebelde o poco diligente del empleador. Así, las reglas de responsabilidad establecidas en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, de 1994 , y en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , vigentes con valor reglamentario, deben interpretarse conforme con la doctrina jurisprudencial que ante supuestos de incumplimientos en materia de cotización no merecedores de reproche exime de responsabilidad a la empresa. En palabras del Tribunal Supremo:

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el tercer motivo impugnatorio e invocando el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , trata el Instituto Nacional de la Seguridad Social de limitar la retroproyección de los efectos de la revisión a los tres meses anteriores a la solicitud de la demandante.

Las alegaciones de la recurrente se sustentan en la visión del Ente Gestor sobre la naturaleza de los cambios jurisprudenciales antes examinada y desechada por errónea.

El alcance retroactivo de los efectos de la revisión de pensiones constituye una cuestión sobre la que esta Sala de lo Social se ha pronunciado anteriormente; así, en la sentencia de 15 de septiembre de 2006 declaró:

"Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 25 de marzo y 7 de julio de 1993 , interpretando los artículos 54,1 y 156,1 del Texto entonces vigente de la Ley General de la Seguridad Social (correspondientes al actual en los artículos 43,1 y 164 ), dicen que "los efectos económicos del reconocimiento de una pensión se retrotraen a un periodo máximo de tres meses a partir de la solicitud, pero se plantea el problema de si tal reconocimiento debe referirse siempre a la solicitud inicial, de la que deriva el reconocimiento de la pensión, o debe extenderse también al reconocimiento de aquellas otras solicitudes que se formulen con posterioridad, con objeto de modificar la cuantía de la prestación ya reconocida, cualquiera que sea el tiempo en que las mismas se formulen".

"Las citadas resoluciones declaran, analizando el articulo 156 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy 164 ), concluyen que "de su contexto sólo cabe establecer claramente que el derecho a la prestación de jubilación es imprescriptible y que sus efectos se limitarán a los tres meses anteriores a la solicitud del reconocimiento, pero que lo que no debe hacerse es interpretar extensivamente dicho precepto restrictivo y aplicarlo también al tema del aumento de cuantía de un derecho ya reconocido, en cuanto ello supondría violación del principio odiosa restringenda".

Esta doctrina se ha venido manteniendo con reiteración, verbigracia en las SSTS de 11-6-2003, 24-7-2003 y 31 de enero de 2007 , conservando todo su valor para los supuestos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos del Estado para 2007 , que modifica en este punto el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso interpuesto por la demandante y la desestimación del presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Verónica y desestimando el interpuesto por el INSS, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo social nº 3 de Gijón en el proceso promovido por Verónica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles. Declaramos que la base reguladora de la pensión de jubilación de la demandante asciende a la cantidad de 1512,71 €. y, en lo demás, confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, ajustando la condena del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la declaración precedente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.