Sentencia Social Nº 2340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1657/2007 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº. 1657/07

Recurso contra Sentencia núm. 1657/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, veintiséis de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2340/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1657/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 976/06, seguidos sobre despido, a instancia de Santiago , asistido por el letrado Florentino Escribano Hernández, contra AYUNTAMIENTO DE BENICARLO, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Estimando en parte la demanda presentada por Santiago contra el AYUNTAMIENTO DE BENICARLO, declaro improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 29 de septiembre y condeno al Ente Público demandado a que, a su opción, que deberá realizar en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o le abone la indemnización de 30.290,96 euros; y a que le abone, cualquiera que sea el sentido de la opción , los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución, en la cuantía diaria de 74,11 euros."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta y dependencia del Ente Público demandado desde 1 de octubre de 1997, teniendo reconocida en nómina las siguientes circunstancias profesionales: Tipo: 21 laboral a tiempo completo. Categoría: 232 Profesor Conservatorio. Departamento: 422 Enseñanza. Fecha Alta: 01/09/2005. Grupo: B Coeficiente: 19. 2.- El actor ha venido siendo retribuido con arreglo al salario profesional del Convenio colectivo de trabajo para el personal laboral del Ayuntamiento de Benicarló correspondiente al grupo y coeficiente señalados en el apartado anterior, en cuantía de 2.223,19 euros mensuales , incluida la prorrata de pagas extras. La retribución que le correspondería percibir de pertenecer al grupo A , nivel 27, ascendería , también con prorrata de pagas, a 2.872,13 euros mensuales. 3.- La relación laboral entre las partes se inició en la citada fecha de 1-10-1997 tras la suscripción de contrato de trabajo de duración determinada (de 1-10-97 hasta junio 1998) a tiempo parcial (10 horas semanales), celebrado, según su cláusula 4ª , para impartir la asignatura correspondiente al grado elemental y medio durante el curso 1997-1998 en el Conservatorio de Música de Benicarló. En el contrato se hace constar que el trabajador prestará servicios como profesor de saxofón los lunes y martes en horario de tarde. 4.- En fecha 15-09-1998 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo de duración determinada (hasta 15-07-1999) a tiempo parcial (12 horas semanales), celebrado, según su cláusula 4ª, para impartir la asignatura correspondiente al grado elemental y medio durante el curso 1998-1999 en el Conservatorio de Música de Benicarló. En el contrato se hace constar que el trabajador prestará servicios como profesor de saxofón los lunes de 15 a 21 horas y los martes de 12 a 14 horas y de 15 a 18 horas. 5.- En fecha 1-10-1999 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo de duración determinada (hasta 15-07-2000) a tiempo parcial (17 horas semanales), celebrado, según su cláusula 4ª , para impartir la asignatura correspondiente al grado elemental y medio durante el curso 1999-2000 en el Conservatorio de música de Benicarló. En el contrato se hace constar que el trabajador prestará servicios como profesor de saxofón los lunes y jueves de 15 a 21 horas y los martes de 13 a 18 horas. 6.- En fecha 15-09-2000 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo de duración determinada (hasta 15-07-2001) a tiempo parcial (20 horas semanales), celebrado, según su cláusula 4ª para impartir la asignatura correspondiente al grado elemental y medio durante el curso 2000-2001 en el Conservatorio de Música de Benicarló. En el contrato se hace constar que el trabajador prestará servicios como profesor de saxofón los lunes de 15 ,30 a 21 ,30 horas, los jueves de 11 a 13 y de 15 ,30 a 21,30 horas y los viernes de 15,30 a 21,30 horas. 8.- En fecha 19 de septiembre de 20002 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, a tiempo parcial de 20 horas semanales prestadas los lunes de 15 a 21 horas, los martes de 12 a 14,30 y de 15 a 18 ,30 horas y los jueves de 11 a 13 y de 15 a 21 horas. 8.- En fecha 19 de septiembre de 2002 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción , a tiempo parcial de 20 horas semanales prestadas los lunes de 15 a 21 horas, los martes y miércoles de 12 a 14 y de 15 a 19 horas y los jueves de 10 a 12 horas. 9.- El Ayuntamiento de Benicarló realizó proceso selectivo para la contratación indefinida de varias plazas de profesor de música con destino al Conservatorio Municipal Mestre Feliu vacantes en la plantilla de personal laboral del Ayuntamiento, entre ellas la de profesor de saxofón, cuyas bases de la convocatoria se publicaron en el Boletín Oficial de la Provincia de Castellón de 18.04.2002. El actor participó en el proceso selectivo optando a la plaza de profesor de saxofón. 10.- Por Decreto de la Alcaldía de 10 de abril de 2003 se resuelve el proceso selectivo y se dispone la contratación del actor con carácter indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo parcial a partir del día 15 de abril de 2003 en el Conservatorio Municipal de Música Mestre Feliu como profesor de música en la especialidad de saxofón. El citado día 15-04-2003 las partes acordaron por escrito la conversión del contrato temporal que se menciona en el hecho 8º anterior en contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos y el actor firmó en esa misma fecha declaración jurada en el sentido de "no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el art. 1 de la Ley 53/84 de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, o sujeta a reconocimiento de actividad (compatibilizar actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución , de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público). 11.- En fecha 1 de diciembre de 2003 el Ayuntamiento comunicó al actor y al Servef la ampliación de jornada a 24 horas semanales. 12.- En el curso 2004/2005 el actor realizó una jornada de trabajo de 28 horas semanales en horario de tarde , exclusivamente. En el curso 2005/2006 su jornada de trabajo pasó a ser "a tiempo completo" y, aunque inicialmente el actor tenía fijado un horario de tarde y la mañana de miércoles , a petición del mismo realizó también su prestación de servicios exclusivamente en horario de tarde. 13.- El Jefe de Estudios del Conservatorio comunicó al actor en fecha 13 de septiembre su nuevo horario de permanencia en el conservatorio para el curso 2006/2007: Lunes: de 16 a 21 horas. Martes: de 16 a 21 horas. Miércoles: de 16 a 21 horas. Jueves: de 10 a 14 horas y de 15 a 21 horas. 14.- En fechas 18 y 21 de septiembre el Jefe de Estudios del Conservatorio presentó en el Registro del Ayuntamiento sendos escritos dirigidos al Concejal de Cultura comunicando determinadas incidencias en materia de cumplimiento de la jornada laboral de diversos profesores del Conservatorio durante, respectivamente, la semana del 11 a 15 de septiembre y la semana del 18 al 22 de septiembre, entre ellos el actor, de quien se dice que tiene un contrato de 25 horas de permanencia. 15.- En fecha 21 de septiembre de 2006 el Teniendo de Alcalde delegado de Recursos Humanos dirigió escrito al Ayuntamiento de Castellón solicitando información acerca de la relación que mantiene el actor Santiago ( y otras personas) con el citado Ayuntamiento, con indicación de la naturaleza laboral o funcionaria de dicha relación y jornada laboral que realiza. El Ayuntamiento de Castellón informó por e-mail el día 25 de septiembre que el actor Santiago tiene contrato laboral fijo y realiza jornada completa. Posteriormente, en fecha 5 de octubre de 2006, se recibió comunicación escrita del Ayuntamiento de Castellón en la que se hace constar que el actor tiene suscrito con ese Ayuntamiento contrato de trabajo por tiempo indefinido como músico de la Banda Municipal (Grupo C), siendo su jornada laboral a tiempo completo de 37 ,30 horas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos que establece la ley. 16.- El día 25 de septiembre el Teniente de Alcalde delegado de Recursos Humanos dirigió nota interior al personal del Conservatorio adjuntando hoja de "declaración de no estar afectado de incompatibilidad" y documento para hacer efectivo el ejercicio de opción, señalando que la misma debía cumplimentarse antes del 29 de septiembre. Los ejemplares de la citada declaración fueron entregados a los profesores por el Secretario del Conservatorio, aprovechando reunión del claustro de profesores preparatoria del acto de inauguración del curso celebrada el mismo día 25 de septiembre. El actor ( y otros tres profesores) se negaron al firmar el recibí de la declaración. 17.- El día 26 de septiembre siguiente el actor presentó escrito en el registro del Ayuntamiento de Benicarló en el que alude al escrito de 13 de septiembre que se menciona en el hecho probado 13 anterior, se alega que el nuevo horario que se le impone constituye una modificación de sus condiciones de trabajo que le origina un perjuicio irreparable, puesto que, se dice , compatibiliza, desde el inicio de las relaciones laborales con el Ayuntamiento , su trabajo, con el que ejecuta en otra empresa en turnos de mañana. Razón por la que solicita la rescisión de su contrato de trabajo al amparo del art. 41.1.b) y 41.3 párrafo tercero, del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de esa fecha, y que se le abone la liquidación e indemnización que legalmente le corresponda. 18.- El día 29 de septiembre siguiente el actor presentó nuevo escrito en el que alega no haber recibido contestación al anterior y, con el ánimo, se dice, de no entrar en confrontación con as directrices que emanan del departamento de RR.HH. y acogiéndose a lo establecido en el artículo 11 del Convenio Colectivo de trabajo para el personal del Ayuntamiento de Benicarló , solicita un permiso sin sueldo a partir de esa fecha y hasta la Resolución de su petición e extinción o hasta que en vía judicial se determine su resultado. 19.- En fecha 29 e septiembre de 2006 (si bien con registro de salida de fecha 13 de octubre siguiente) se dictó Decreto por el Teniente de Alcalde delegad de recursos Humanos del siguiente contenido literal: En relación con he escrito RE: 13896/26.09.2006 presentada por el trabajador de este Ayuntamiento, Don. Santiago, con DNI nº NUM000, profesor de Saxofón del Conservatorio de Música "Mestre Feliu" de Benicarló, en el cual solicita el cese como titular de la plaza que ocupa en este Ayuntamiento de carácter labora, así como una indemnización para modificación substancial de las condiciones de trabajo (horario de trabajo). Antecedentes: Primero:.- El Sr. Santiago viene prestando sus servicios en el Ayuntamiento de Benicarló, como profesor de saxofón en el Conservatorio municipal Mestre Feliu , desde el mes de octubre de 1997. Los contratos formalizados en los años sucesivos, al igual que el inicia, venían sujetos a la modalidad de "contrato a tiempo parcial" (anteriormente , fijos discontinuos), con una jornada laboral variable en asignación de horario y número de horas en función de las necesidades y programación del centro. Segundo.- El contrato en vigor fue convertida en indefinido, bajo la misma modalidad de "a tiempo parcial" , el 15 de abril de 2003, previa superación del procedimiento selectivo correspondiente, El contrato en cuestión estableció una jornada de 22 horas semanales , de lunes a jueves, en horarios de mañana y tarde. Tercero.- La firma el convenio para el cuatrienio 2004-2007 determinó el establecimiento de un período transitorio para el curso escolar 2004-2005, período que derivó concretamente para el Sr. Santiago en contrato de 28 horas semanales, igualmente de lunes a jueves en horarios exclusivamente de tarde, establecido por la dirección. El curso siguiente 2005-2006 trajo como consecuencia una variación de la jornada laboral pasando a ser jornada completa. El horario establecido inicialmente para ese curso fue de lunes a jueves, en horarios de mañana y tarde, horario que fue modificado por la dirección a petición del propio interesado y sustituido por jornada de tarde exclusivamente. Cuarto.- Iniciado El curso 2006-2007, por la dirección del centro y atendiendo las necesidades del alumnado y la disponibilidad de aulas, se ha establecido para el Sr. Santiago una jornada de trabajo de lunes a viernes: exclusivamente en horario de tarde los días lunes , miércoles y viernes y de mañana y tarde los jueves, reservando para el martes la asistencia a claustros de profesores, según acuerdo del propio claustro. Quinto.- El Sr. Santiago, ante el requerimiento de regularización de su situación labora, en relación con la posible concurrencia de causa de incompatibilidad, presenta escrito el 26 de septiembre pasado instando la Resolución de su contrato, el abono de la liquidación correspondiente y la indemnización que proceda en razón de lo que considera una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo (en concreto, el horario de trabajo). Fundamentos jurídicos.- I.- Basa su posición el Sr. Santiago en la imposibilidad de mantener su puesto de trabajo por resultar incompatible el horario establecido con el de otro puesto de trabajo que viene desempeñando en el turno de mañana. En realidad, de lo expuesto por el interesado y de la información recabada por el Ayuntamiento , la problemática viene motivada por el simultáneo desempeño de un puesto de trabajo a jornada completa en turno de mañana para el Ayuntamiento de Castellón y otro puesto de trabajo, igualmente a jornada completa pero a turno variable de mañana y tarde, en el Ayuntamiento, situación que evidentemente y por coincidencia de horario resulta inviable, so pena de incumplir en uno de los dos puestos de trabajo el compromiso adquirido. No obstante, la cuestión controvertida no solamente viene motivada por esa coincidencia de horario, circunstancia que ya de hecho impide la compatibilidad de ambos puestos de trabajo en los horarios establecidos, sino que además también legalmente concurre impedimento para ello. En efecto , la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y el Real Decreto 598/1985 , de 30 de abril sobre Incompatibilidades del personal al servicio de la administración del estado, de la Seguridad Social y de los Organismos y Empresas dependientes, de aplicación tanto al personal funcionario como al personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales (artículo 2.1 c) Ley 53/1984), condicionan la autorización de compatibilidad para un segundo puesto de trabajo en el sector público en el ámbito docente, sanitario, investigador y musical a su dedicación no Superior a tiempo parcial y a su duración determinada, condiciones ambas que no concurren en este caso. II. Por otro lado, con referencia a los pretendidos perjuicios e indemnización solicitada, el Conveni Col- lectiu per al personal laboral de L?Ajuntament de Benicarló per als anys 2004-2007. Annexe III , en els punts 18,19 i 20, referidos al Conservatorio de música establece: -punt 18: "el horario general del Conservatorio se desarrollará en jornada de mañana y tarde, de lunes a viernes, ambos inclusive , y la mañana del sábado podrá ser utilizada opcionalmente para fines educativos diversos". -punt 19: "el horario anteriormente citado será confeccionado por la dirección del Conservatorio con arreglo a criterios pedagógicos , procurando un horario lectivo funcional para el alumnado y garantizando la atención a las necesidades del centro". - punt 20: "La jornada laboral de trabajo seguirá el procedimiento transitorio: 1. A partir del 15 de septiembre de 2004............. 2.- A partir del 1 de septiembre de 2005: para aquellos profesores que en la actualidad realicen 18 horas lectivas será: 18 horas lectivas; 7 horas complementarias de permanencia en el centro; 5 horas no lectivas para asistencia a claustros, evaluaciones, consejos escolares u otra tarea designada para la dirección del centro; y 5 ? hora de libre disposición". Del contenido expuesto,se desprende que en modo alguno han sido modificadas, y menos sustancialmente, las condiciones de trabajo, condiciones que en cualquier caso respecto del horario , según el propio convenio, debe venir fijado " con arreglo a criterios pedagógicos, procurando un horario lectivo funcional para el alumnado y garantizando la atención a las necesidades del centro". A mayor abundamiento, el establecimiento del horario para el curso 2006/2007, con independencia de no tener incidencia alguna en la ya existente incompatibilidad derivada de la propia norma legal, no conlleva ninguna novedad si se compara con la establecida en los cursos precedentes. Solamente, en el curso anterior, atendiendo a las necesidades del Sr. Santiago , fue modificado el horario preestablecido , circunstancia que no siempre puede ser factible. Por ello, resulta absolutamente ausente de motivación la indemnización solicitada. Por todo ello, de confirmidad con las atribuciones que me confiere el art. 21. 1 h) de la Ley 7/85, de 2 abril, Reguladora de les Bases de Régimen Local y en virtud de la delegación conferida por la Alcaldía mediante Decreto de fecha 11 de abril de 2005 . VINC EN DISPOSAR Primero.- Rescindir, con efectos del día 29 de septiembre de 2006, el contrato laboral vigente con Don. Santiago, como profesor de saxofón del Conservatorio de Música Mestre Feliu de Benicarló. Segundo.- Denegar la concesión de la indemnización solicitada. Tercero.- Proceder a la liquidación del contrato, deduciéndose de la misma las cantidades correspondientes a los incumplimientos de su jornada de trabajo durante el mes de septiembre. Cuarto.- Trasladar al departamento de Cultura , a Intervención, Tesorería y al Comité de Empresa, a los efectos oportunos. Quinto.- Notificar esta Resolución al interesado para su conocimiento y efectos, significándole que contra la presente Resolución se puede interponer demanda ante el juzgado de lo Social de Castellón. 20.- En fecha 13 de octubre de 2006 el actor presentó en el Ayuntamiento escrito de reclamación previa en el que alega que ha tenido conocimiento verbalmente, por el departamento de RR. HH, de haberle sido cursada su baja en Seguridad Social en fecha 2 de octubre anterior , sin que se le haya indicado si tal circunstancia obedece al escrito presentado en fecha 26 de septiembre a través del cual , en virtud del art. 41 ET, solicitada la rescisión de su contrato de trabajo o si , por el contrario, obedece al escrito de fecha 29 de septiembre de 2006 a través del cual solicitaba permiso sin sueldo hasta que se resolviese acerca de la petición antedicha. Solicitando que se le indique el motivo de la baja y añadiendo que, si la misma no fuera por su solicitud de Resolución del contrato de trabajo por modificación. 20.- En fecha 13 de octubre de 2006 el actor presentó en el ayuntamiento escrito de reclamación previa en el que alega que ha tenido conocimiento verbalmente, por el departamento de RR.HH., de haberle sido cursada su baja en Seguridad Social en fecha 2 de octubre anterior , sin que se le haya indicado si tal circunstancia obedece al escrito presentado en fecha 26 de septiembre a través del cual, en virtud del art. 41 ET, solicitada la rescisión de su contrato de trabajo o si, por el contrario, obedece al escrito de fecha 29 de septiembre de 2006 a través del cual solicitaba permiso sin sueldo hasta que se resolviese acerca de la petición antedicha. Solicitando que se le indique el motivo de la baja y añadiendo que, si la misma no fuera por su solicitud de Resolución del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones laborales , se proceda a instarla por dicha causa, y se le abone la indemnización de veinte días por año trabajado, de conformidad con el art. 41.3 del ET . No consta que el Ayuntamiento demandado haya dado respuesta expresa a la reclamación del actor. 21.- En fecha 24 de octubre de 2006 el actor presentó escrito de reclamación previa contra la Resolución mencionada en el apartado 19 anterior solicitando que se dicte nueva Resolución por la que , revocando la recurrida , declare su cese de 29.09.2006 como constitutivo de despido o, subsidiariamente , se acoja su solicitud de Resolución de contrato por modificación sustancial de sus condiciones laborales con abono de la indemnización que legalmente le corresponda en virtud del art. 41.3 del E.T. 22.- El día 20 de noviembre de 2006 (registro de salida de 28 de noviembre) se dictó nuevo decreto por el Teniente de Alcalde delegado de recursos Humanos del siguiente contenido literal: "D. Santiago, mediante escrito RE: 15290/24.10.2006 presenta reclamación previa contra la Resolución de fecha 29 de septiembre de 2006 del teniente de alcalde delegado de Recursos Humanos. Dicha Resolución aceptaba la solicitud de cese voluntario del Sr. Santiago, pero denegaba la concesión de indemnización por modificación sustancial de condiciones contractuales, motivando dicha denegación en la citada Resolución. El Servicio de Recursos Humanos tiene conocimiento de que el Sr. Santiago, se encuentra en situación de incompatibilidad, ya que desde el día 10 de abril de 1995 tiene suscrito contrato laboral fijo y a jornada completa como Músico de la Banda Municipal (grupo C), con una jornada de trabajo a tiempo completo de 37 ,30 horas semanales , prestadas de lunes a domingo, con los descansos establecidos en la Ley. Desde el Servicio de Recursos Humanos, con el fin de regular situaciones de incompatibilidad se entrega nota interior, adjuntando documento de declaración de no incompatibilidad y documento para hacer efectivo el ejercicio de opción que establece el art.10 de la Ley 53/1984 y el arto 13 del Real Decreto 598/1985. En la nota interior se da un plazo hasta el día 29 de septiembre de 2006, indicando que a falta de opción se entenderá que opta por el nuevo puesto, pasando a situación de excedencia por incompatibilidad en el caso de contratados laborales. Don. Santiago no aportó ningún tipo de documentación de la requerida en dicha nota interior. El trabajador que desempeñe un segundo puesto de trabajo debe cesar inmediatamente en el desempeño del mismo, pues la incompatibilidad nace directamente de la Ley. El artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades contempla el caso de quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a la L.I. resulte incompatible con el que vinieran desempeñando , concediéndoles una opción por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria (en el caso de personal funcionario) en los que vinieran desempeñando. La aplicación al personal laboral al servicio de las Entidades Locales de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades , ha planteado la nueva figura de la excedencia por incompatibilidad, encuadrable dentro del artículo 45 ET , con peculiaridades propias, en el sentido de que no extingue el vínculo jurídico laboral, sin oque únicamente lo suspende indefinidamente, subordinada a la continuidad o no continuidad de la incompatibilidad legal. La aplicación de la excedencia por incompatibilidad, la encontramos en la jurisprudencia tales como STSJ Madrid de 18-11-1991, ST.S.J.. Andalucía de 4-12-1995 y STSJ Andalucía de 6-4199, entre otras. DISPONGO.- Primero.- Declarar la situación administrativa de EXCEDENCIA POR INCOMPATIBILIDAD cuyo detalle sigue: Datos personales del excedente: nombre y apellidos: Santiago Relación de empleo: CONTRATADO LABORAL FIJO. Puesto: PROFESOR DE SAXOFÓN. Grupo de titulación: B. Datos de la situación que se declara: Nueva situación: excedencia por incompatibilidad. Duración: Indefinidamente mientras persista la incompatibilidad. Fecha de efectos: 29 de septiembre de 2006. Efectos de la excedencia que se declara: -No hay retribuciones durante la excedencia, ni computa a efectos de antigüedad. -El trabajador no tiene derecho a reserva de puesto. Segundo.-. Trasladar al departamento de Cultura, a Intervención , Tesorería, y al Comité de empresa, a los efectos oportunos. Tercero.- Notificar esta resolución al interesado para su conocimiento y efectos, significándole que contra la presente Resolución puede interponer demanda ante el Juzgado de lo Social de Castellón". 23.- En fecha 29 de noviembre siguiente se emitió informe de Tesorería sobre liquidación de contrato de profesores del Conservatorio Mestre Feliu con fecha 29-09-2006, deduciendo de ella, se dice , las cantidades correspondientes a los incumplimientos de su jornada de trabajo durante el mes de septiembre. En el caso del actor Santiago consta en el referido informe que resulta una diferencia a favor del actor de 499,55 euros , una vez deducida de la liquidación la cantidad de 938,19 euros correspondiente al incumplimiento de jornada en el mes de septiembre. 24.- En la nómina del mes de septiembre del actor (periodo de liquidación del 1 al 29) constan los siguientes conceptos:

Conceptos de la nómina

Sueldo base

Antigüedad (2)

Complemento de destino

Complemento específico

Complemento productividad

Finiquito

Total devengado

Seguridad Social

Reintegro haberes indebidos

Total a deducir

Liquido a percibir

Devengos

895,09

64,86

398,87

449,01

114,78

929,31

2.851 ,92

Deducciones

136,47

938,19

1.074,66

1.777,25 euros

25.- En fecha 2 de mayo de 2002 el actor presentó en el Conservatorio Superior de Música Joaquín Rodrigo de Valencia, solicitud de expedición del título "Grado superior Música Título Profesor Superior ", especialidad saxofón , haciendo constar en la instancia (en la que consta el abono de la tasa) que finalizó los estudios en 7 de junio de 2001. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia que estima la demanda del trabajador y declara la extinción del contrato de trabajo efectuada por el Ayuntamiento demandado como un despido improcedente, recurre la entidad pública a través de dos motivos con el amparo procesal de los apartados b y c del art 191 de la LPL respectivamente.

En el primero de ellos, solicita la revisión de hechos, pero solo señala literalmente el contenido del hecho décimo de la Sentencia, para hacer constar que el actor en fecha 15 de abril del 2003 firmó una declaración jurada de no venir desempañando otro puesto en el sector público, para llegar a la conclusión de que esa declaración incluía una mentira, pues a esas fechas ya trabajaba , también en jornada completa, para el ayuntamiento de Castellón, lo que constituía una infracción de la Ley 53/1984 asi como el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Benicarló en los puntos 18, 19 y 20 que determina la jornada laboral y los horarios a seguir, añadiendo que al actor se le aceptó una variación a petición propia del horario a seguir, por lo que no ha existido una modificación de las condiciones de trabajo. Pero tal y como está redactado este motivo carece de toda trascendencia, pues está aludiendo a la inexistencia de una modificación de condiciones de trabajo cuando el procedimiento que se ha resuelto en la instancia versaba sobre el despido del trabajador, y no sobre la modificación de sus funciones, que solo hubiera sido podido resolver dentro de un procedimiento instado en tal sentido , lo que no ha sido posible ante la decisión extintiva. Por tanto, ni se insta la modificación de tal hecho ni se solicita adición o supresión de ninguno de sus extremos, lo que obliga a rechazar el motivo, ya que la parte recurrente se ha limitado a efectuar valoraciones jurídicas sobre un tema que no es objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- Entrando a analizar el contenido del fallo, se entiende que el pronunciamiento judicial que declara la improcedencia del despido y condena al abono de salarios de tramitación, infringe la jurisprudencia que entiende que no ha lugar al abono de estos salarios, pues dado que se entiende que tienen naturaleza indemnizatoria, la existencia de otro empleo, que era incompatible con la relación laboral extinguida , priva de sentido al posible perjuicio, al igual que impide la readmisión.

Debe señalarse con carácter previo, que el objeto de discusión jurídica de éste recurso se limita a la determinación de si caben o no los salarios de tramitación a los que la Sentencia de la instancia ha condenado, en estricta y formal aplicación de lo dispuesto en el articulo 56 del Estatuto de los Trabajadores ; por ello debe obviarse todo análisis sobre el pronunciamiento principal de la Sentencia.

Y dentro de ésta problemática debe partirse de la posición jurisprudencial sobre cual sea la naturaleza jurídica de los denominados salarios de tramitación, que según la Sentencia de Sala General de 13 de mayo de 1991, reiterada después sucesivamente, salvo alguna excepción:"La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes , compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente"; la misma doctrina se proclama en la Sentencia de 14 de marzo de 1995, que rompió el criterio contrario que aisladamente había sostenido la Sentencia de 7 de julio de 1994, que afirmaba la naturaleza salarial de los mismos. Pues bien , de acuerdo con tal doctrina no debe esta sala efectuar distinción alguna entre éste supuesto y otros similares de pérdida de empleo, aunque el trabajador siga manteniendo ingresos provenientes de otra actividad , es decir, cuando se trate de una pérdida parcial de los ingresos, pues en esos supuestos también se produce la pérdida total de "esos ingresos". Por ello, de la interpretación del art. 57 del Estatuto, que establece la posibilidad de descontar determinados ingresos de los salarios de tramitación, solamente se tendrán que compensar aquellos salarios que hubiese percibido el demandante, en este caso, por un trabajo que fuera nuevo después del despido. Nunca se le puede descontar o hacer la compensación prevista de unas cantidades obtenidas de una colocación con anterioridad a ese despido , pues no surge ello de la norma que se interpreta.

Por ello y con independencia de que la entidad pública demandada pueda instar lo que a su derecho convenga en relación con la alegada situación de incompatibilidad del actor, el hecho de no haberle concedido el permiso sin sueldo que éste había solicitado , provoca que su situación en activo , declarado su despido improcedente, conlleve el abono de los salarios a los que se refiere la sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "AYUNTAMIENTO DE BENICARLO", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.TRES de los de CASTELLON, de fecha 31 de enero del 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Santiago ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.