Sentencia Social Nº 2341/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1264/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1264/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a ocho de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2341/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1264/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Benidorm, en los autos núm. 634/2008, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Tomasa asistida por la letrada Dª Yolanda Soler Obrero, contra Ministerio Fiscal y Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián asistida por el letrado D. Juan Luis Garagorri Langara, y en los que es recurrente Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Tomasa contra CAJA DE AHORROS DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIAN, debo declarar improcedente el despido de que fue objeto, condenando a esta última a que, a su opción, la readmita en sus mismas condiciones de trabajo o que le abone la indemnización de 3.854? y en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, en la cuantía diaria 54?, descontados los días en que haya estado en situación de incapacidad temporal o trabajado para empresa distinta.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias profesionales. La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad desde el 21/05/2007 , -categoría de gestor, nivel 01 y -salario bruto de 1.620? mensuales, con inclusión de pagas extras. (Resultan hechos no controvertidos). 2º) Contrato formalizado. El contrato formalizado por la actora al inicio de su relación laboral en fecha 21-5-07 lo fue por tiempo indefinido a tiempo completo, con periodo de prueba de un año de duración. (Resulta de la demanda y su no cuestionamiento por la demandada). 3º) Comunicación de evaluación y hechos posteriores. En fecha 3-4-08 el director de la oficina en la que prestaba servicios la actora sobre las 5 ,30 de la tarde indicó a la actora que pasara a su despacho en donde le comunicó que había elaborado su evaluación a efectos de continuidad, indicándole que la misma era negativa. A los pocos minutos la actora salió del despacho, procediendo a realizar diversas llamadas por teléfono móvil y saliendo a la calle. Posteriormente volvió a entrar a la oficina, recogiendo sus enseres personales, manifestando su intención de irse, comunicándole el director que tenia que entregar las llaves de la oficina a lo que inicialmente se negó, procediendo a entrar en los servicios de la entidad y llamando a la policía nacional. Durante todo este tiempo estaba presente en la oficina la también trabajadora Dña Evangelina quien en ningún momento oyó comentario descalificador, denigrante o en alta voz , por parte del director de la oficina D. Marcial . Con posterioridad se presentó en la oficina bancaria la Policía Nacional, entrevistándose con la actora, quien le puso en comunicación telefónica con su abogada que les manifestó "...que su clienta ha recibido un mal trato e insultos en el lugar de trabajo por...director de la entidad.....Y que ella ha aconsejado a su cliente , ya que hoy el director la ha despedido, que llamara a la policía para que quedara constancia de que la trabajadora hacia entrega de la llave que posee de la sucursal y abandonaba su lugar de trabajo porque la despedían....", En la diligencia extendida por la Policía Nacional, que consta al folio 220 y que se da aquí por reproducida, se hizo constar igualmente que la actora "...en presencia policial...ha dejado las llaves en poder del Director, ha recogido sus pertenencias y ha abandonado el lugar voluntariamente". 4º) Remisión de burofax. En fecha 11-4-08 , a las 11:33, la demandad remitió burofax a la actora, que obra al folio 246 y se da aquí por reproducido, por el que se le comunicaba que "...el contrato de trabajo suscrito entre vd. y kutxa el día 21 de mayo de 2.007, queda finalizado con fecha 10 de abril de 2.008, por no haber superado vd. el periodo de prueba...". Dicho burofax fue dirigido al domicilio de la actora en Elche, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 DR, no pudiendo ser entregado por la misma, especificándose por el servicio de correos "destinatario desconocido". (Folio 248). No obstante ello el 14-4-08 , a las 9:00 horas fue entregado a la actora , en el mismo domicilio. (Folio 249). En fecha 11-4-08, a las 14:12 horas, la actora remitió burofax al Director General de la demandada que obra al folio 24 y que se da aquí por reproducido en su integridad, en el que denunciaba haber sido objeto de trato vejatorio y humillante por parte del Director de la oficina en donde prestaba servicios. 5º) Proceso de incapacidad temporal. La actora inicio proceso de incapacidad temporal el 4-4-08 (folio 21) , de la que no consta que haya sido dado de alta. 6º) Actuaciones judiciales. Abiertas diligencias previas por el juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm , tras la declaración de la testigo Dña. Evangelina (folio 222) y de la actora (folio 224), dictó Auto, en fecha 10-6-08, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa. No consta en autos que frente a dicho Auto se haya formulado recurso alguno. 7º) Contratación de la actora y evaluación. La actora fue contratada tras un proceso de selección con un total de 524 candidatos, realizándose una preselección de 86 por la consultora ADDECCO. Tras selección a través de entrevistas telefónicas, 42 pasaron a realizar pruebas psicotécnicas y otras técnicas destinadas a valorar las aptitudes de inteligencia general, razonamiento lógico, capacidad de concreción , rapidez mental, razonamiento numérico y aptitud comercial. Posteriormente se le aplicaron cuestionarios de personalidad destinados a medir , entre otros, los siguientes aspectos: madurez, equilibrio anímico, nivel de tensión emocional , adaptabilidad a equipos de trabajo, practicidad, visión realista de las condiciones circundantes, dinamismo y ritmo de trabajo, responsabilidad, extroversión social, emprendimiento, afirmitividad personal etc. Las anteriores pruebas fueron contrastadas con entrevistas personales en las que se incide en la trayectoria formativa del candidato , vida laboral actual y anterior, entorno familiar y social en el que se desarrolla normalmente , así como diversos aspectos caracterológicos y de personalidad de donde se seleccionaron 10 personas a entrevistas posteriormente por la demandada. Tras ello los seleccionados fueron entrevistados por un tribunal integrado por el Director de Recursos Humanos, el Director de expansión fuera de Gipuzkoa, el Director de Expansión España, un miembro de Comité de Empresa y por la Jefe de Selección y Formación de RRHH. Como consecuencia de ello la actora fue seleccionada en sexto lugar. (Folio 253 y ss.). En fecha 31-10-07 se emitió informe cuestionario de evaluación por el director de la oficina en donde prestaba servicios la actora, obteniendo un total de 80 sobre 100 puntos. Obtuvo 10 puntos sobre 10 en el apartado de relación con compañeros; 9 puntos sobre 10 en los apartados de capacidad de trabajo y cumplimiento de objetivos; 8 puntos en los apartados de responsabilidad, iniciativa y capacidad de adaptación; 7 puntos en los de calidad de trabajo , conocimiento del trabajo, capacidad de aprendizaje y autonomía. En el informe realizado se señalaba que "...hemos trazado un plan de acción dirigido a una mayor formación en horario extralaboral así como un esfuerzo añadido por parte de Tomasa para alcanzar los conocimientos exigidos y poder así estar al nivel deseado tanto por ella como por mi...". (Folios 258-9). En fecha 3-4-08 se emitió nuevo informe de evaluación por el mismo director de oficina, obteniendo un total de 33 puntos. 7 puntos en el de relación con compañeros, 5 puntos en el de cantidad de trabajo y en el resto de apartados puntuación inferior a cinco, resaltando en el de capacidad de aprendizaje, 0 puntos y el de calidad de trabajo 1 punto. En dicho informe se señalaban diversas críticas al trabajo realizado , resaltando que "...la demanda de conocimientos se ha limitado a una tarde, de cuatro a cinco, la semana después de la primera evaluación". (Folio 257).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián, habiendo sido impugnada en legal forma por Dª. Tomasa . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, tras rechazar las alegaciones de la actora respecto a la supuesta vulneración de Derechos fundamentales y discriminación, al estimar que no estaban acreditados hechos que así lo expresaran, entra a conocer de la validez del período de prueba pactado en el contrato, y previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, cuya duración es de un año, y concluye que a la vista del exhaustivo procedimiento de selección, y categoría profesional de la actora, así como de los requerimientos de horario y formación exigidos para la superación de tal período , el mismo era contrario al artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que declaraba la improcedencia de su despido, basado en la no superación de tal período.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la empresa que plantea varios motivos amparados procesalmente en los apartados b y c del art 191 de la LPL .

Comenzando con el primero de ellos, como revisiones fácticas , se pretende:

1.- La del penúltimo párrafo del hecho probado Séptimo, en base al documento de evaluación realizado por el Director de la oficina donde trabajaba la actora a los seis de su contratación , pues en el citado párrafo se recoge solo una parte de los criterios del evaluador. Por tanto, y en base al contenido de dicho documento obrante al folio 259 se pretende que el mencionado párrafo quede redactado de la manera que sigue: " En fecha 31.10.07 se emitió Informe cuestionario de evaluación por el director de la oficina en donde prestaba servicios la actora, obteniendo un total de 80 sobre 100 puntos. Obtuvo 10 puntos sobre 10 en el apartado de relación con compañeros: 9 puntos sobre 10 en los apartados de capacidad de trabajo y cumplimiento de objetivos; 8 puntos en los apartados de responsabilidad, iniciativa y capacidad de adaptación; 7 puntos en los de calidad de trabajo, conocimiento del trabajo capacidad de aprendizaje y autonomía. En dicho informe, que por su extensión se da aquí por reproducido, se señalaban entre otros extremos que "En estos meses de trabajo y tras esta evaluación hemos apuntado una serie de puntos de mejora de cara a su continuidad ya que espero mucho más de ella y quiero plasmarlos en esta evaluación. La capacidad de aprendizaje es el principal a mejorar ya que tras seis meses en el puesto el nivel de conocimientos debe ser más alto....hemos trazado un plan de acción dirigido a una mayor formación en horario extralaboral así como un esfuerzo añadido por parte de Tomasa para alcanzar los conocimientos exigidos y poder así estar al nivel deseado tanto por ella como por mi. También un compromiso de prestar mayor atención para lograr un mejor aprendizaje y la consecución de todo lo anterior. Con todo esto, doy por superado estos seis primeros meses a la espera de ver un cambio importante en los puntos de mejora planteados. Creo que con esfuerzo, ganas y dedicación podemos conseguirlo." (Folios 258-259 y 260).

Y a la vista del mencionado Informe , dado que el mismo se refiere al resultado de la evaluación de los seis primeros meses, que carece de trascendencia en sí mismo, se estima suficiente la mención, escueta, que refleja la conclusión alcanzada por el evaluador, de la manera que consta reflejada en la Sentencia de la instancia, sin que tenga trascendencia la expresión literal del conjunto de la evaluación , pues en el extremo reflejado se expresa, de forma sucinta cual era el resultado pretendido por el período de prueba, y los requisitos exigibles en formación y horario extralaboral. Por tanto debe rechazarse la adición pretendida.

2.- La del último párrafo del mismo hecho Séptimo, para que se incluya, igualmente, el íntegro contenido del informe obrante al folio 257, al considerar que recoge de manera más completa las premisas que llevaron a la conclusión de que la trabajadora no había superado el período de prueba. Pero debe recordarse , que la pretensión de transcribir un informe, sea cual sea su extensión , no constituye la finalidad de los hechos probados de una resolución judicial, en los cuales el Juzgador refleja una conclusión, que extrae de la totalidad de la prueba, por eso la trascripción literal de un documento, que está a la vista a la hora de resolver, no es la finalidad de una constatación fáctica. Por ello no debe aceptarse.

3.- Por último , se quiere revisar el párrafo primero del mismo hecho séptimo, para que en el mismo se refleje con exactitud y de forma literal el contenido del documento obrante al folio 254, donde consta que la actora no fue seleccionada como la número seis, al final del proceso d e selección de los diez últimos por la empresa, sino como suplente 2ª para el supuesto de que alguna de las personas seleccionadas rechazara la contratación. Pero la constatación de tal dato carece, absolutamente, de toda relevancia, pues no se está considerando el proceso de selección en el sentido de valorar el logro de su superación , sino más que como aquel que supuso ya, en sí mismo, una evaluación de las capacidades de las personas seleccionadas como hábiles para la obtención del puesto de trabajo concreto cuya cobertura buscaba la empresa.

SEGUNDO.- Con base en el apartado c) del ya citado precepto procesal se alega la infracción, por interpretación errónea, del artículo 14.1 y 2 del estatuto de los Trabajadores, y el artículo 12 del Convenio aplicable , en relación al artículo 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta el citado artículo 14 del ET . Alega la empresa que ni por la duración del período de prueba, ya que es la prevista en el Convenio, ni por las exigencias relativas a una mayor formación en horario extralaboral puede considerarse que exista abuso de Derecho en el caso concreto.

Esta Sala ha venido señalando que el periodo de prueba resulta una institución por la que se faculta a la rescisión unilateral por el empresario, en paralelismo con la posibilidad del trabajador de dar por rescindido su contrato ( artículo 49.1.d del ET ), y cuya finalidad es posibilitar la valoración de la aptitud profesional del trabajador, para el concreto puesto de trabajo ofertado al mismo, por lo que carecerá de trascendencia la motivación del cese cuando éste se encuentra incluido dentro del ámbito decisorio empresarial reconocido por el precepto. Dicho lo anterior, y ciñéndonos al objeto del recurso, la cuestión estriba en resolver si el período de prueba pactado , en base a lo establecido en el Convenio Colectivo,( un año) excede o no de las previsiones del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores ( seis meses para los titulados) y, en concreto , si puede considerarse o no valido un período de prueba establecido en el contrato individual , por la duración que autoriza el convenio colectivo aplicable. Pues bien, no puede aceptarse el argumento de que los limites establecidos en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores deben ser considerados como mínimos de Derecho necesario, pues, aunque la jurisprudencia venía admitiendo tal carácter con anterioridad a la Ley 11/1994 , tras la entrada en vigor de la misma , la nueva redacción de dicho precepto obliga a efectuar una interpretación que permite sentar la posibilidad contraria: es decir, que lo preferente es el período fijado en el Convenio colectivo , que puede establecer limites Superiores a los del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que pasa a convertirse en una regulación subsidiaria en defecto de convenio, como claramente se desprende del texto del artículo, al indicarse que "en defecto de ..." se aplicarán los máximos del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, la posibilidad de aplicar una norma convencional que establezca unos plazos distintos , sean Superiores o inferiores al Estatuto de los Trabajadores, resulta plenamente adecuada y no afecta a la jerarquía normativa, pues se trata de una previsión de la propia norma estatutaria.

No obstante, la preferencia de lo pactado en el convenio colectivo sobre la regulación estatutaria podría ceder en aquellos casos en los cuales la regulación convencional constituyera un abuso de Derecho, lo que obliga a analizar el caso concreto para resolver si dicho artículo 12 del C.C ., en su aplicación al presente supuesto, puede considerarse abusiva, como ha afirmado la Sentencia de la instancia. Las razones que aporta esta Resolución son que no parece razonable determinar un período de prueba de tanta amplitud , cuando la empresa ha realizado un exhaustivo proceso previo de selección, para acreditar las aptitudes de los trabajadores para la realización de la concreta actividad a efectuar, y que en el resultado de las evaluaciones se deduce que la pretensión de tal período implica la imposición por la empresa de unas condiciones laborales que suponían una ampliación ilegal del horario de trabajo, pues le obligaban a realizar una formación en horario extralaboral, cuya no realización fue la causa de la no superación del período de prueba.

Debe señalarse al respecto que la doctrina del abuso de Derecho ha sido objeto de reiterado análisis jurisprudencial. La Sentencia de la Sala de lo Civil del T.S., de 14-2-1944 (Ar. 293 )se refirió al uso de un Derecho objetivo y externamente legal , al daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y, finalmente, a la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva y/o objetiva. En este último caso, de indudable interés en este litigio , la manifestación objetiva del abuso de Derecho surge cuando el daño procede del exceso o anormalidad en el ejercicio del Derecho. Para delimitar si se cumple la finalidad del período de prueba, es un elemento fundamental, a tener en cuenta, la complejidad de los trabajos contratados, de tal manera que las aptitudes del trabajador se conocerán con mayor rapidez cuanto menor sea la especialidad profesional exigida. De ello es consciente el propio art. 14, núm. 1, párrafo primero, cuando distingue entre los Técnicos Titulados, de los demás trabajadores , y mientras que fija a los primeros un plazo máximo de seis meses, para los restantes habla sólo de dos. Resulta por ello fundamental el análisis del concreto puesto de trabajo para el que el trabajador es contratado. En el presente caso, el trabajo de gestor nivel 01 llevado a cabo por la trabajadora no se encuentra especificado en cuanto a sus funciones ni requerimientos, aunque es conocimiento general la labor que llevan a cabo las personas que se integran dentro de una oficina bancaria, sin un especial grado de responsabilidad y en período denominado por la empresa como de "formación" Resulta difícil que para advertir la capacitación profesional para una actividad de estas características resulte necesario que el empresario disponga de un periodo de prueba de un año. Pero profundizando un poco más en los factores mencionados en el convenio colectivo para justificar la excepcional duración del periodo de prueba previsto, en un sentido genérico, en el artículo 12 del mismo tampoco termina de explicarse que éste resulte necesario. Y ello porque la justificación de tal duración se efectúa para favorecer la creación de empleo fijo , por lo que se estima razonable disponer, por parte del empresario, de mecanismos que le permitan conocer la aptitud del trabajador, eliminado las reservas que pudieran existir para formalizar una relación estable. Pero la genérica exigencia de doce meses, establecida para todo el personal no parece adecuada a ese fin de estabilidad en el empleo pretendida, supuestamente, por el Convenio.

Mas bien parece que la finalidad de un período de prueba tan largo vá dirigida a posibilitar la imposición de unas condiciones de trabajo concretas, en las que le era exigido , realizar una actividad de formación extralaboral. Pero sorprendentemente, y aunque podría haberlo hecho fácilmente, la empresa no señala que tipo de actividad formativa pretende de la trabajadora, como para vincular su realización, consistente en continuar su estancia en la oficina en horario de tarde, a la superación o no del período de prueba. Debe señalarse que resulta totalmente inadecuado vincular el periodo de prueba a dicha formación, porque si así fuera se condenaría a la precariedad permanente a los trabajadores en aquellos sectores de actividad que requieren una actualización y formación continua. La formación requerida previamente o que pueda impartirse después, puede ser indicativo de la duración que el periodo de prueba puede requerir , por remitir al periodo de tiempo que el empresario necesitaría previsiblemente para asegurarse de la capacidad del trabajador, pero resulta obvio que dicho conocimiento puede razonablemente adquirirse antes de que concluya la formación que la empresa prevé prestar. Formación y periodo de prueba no van, pues, irremisiblemente unidos. Lo mismo puede decirse de la experiencia, puesto que ésta no es necesariamente un requisito de capacitación sino un rasgo que se adquiere con el tiempo de trabajo efectivo. La causa del periodo de prueba tiene un contenido diferente y mucho más elemental, puesto que persigue la comprobación de la capacitación. Resulta evidente que, si lo que pretendía el convenio era señalar que la actividad de gestor 01 de entrada requiere la comprobación de la capacidad formativa así como de la capacidad para adquirir y acumular experiencia, parece un tanto excesivo que para ello se establezca un periodo de prueba de un año. Resulta razonable pensar que , sin prejuzgar las posibilidades que pueden presentarse en otros contratos, en el caso de la actividad objeto del presente recurso de suplicación, no concurren más características que las generales del puesto de agente de entrada, y desde luego en ellas no es posible encontrar particulares circunstancias para cuya comprobación la empresa necesite un periodo de tiempo tan prolongado. En el caso concreta la vinculación que la empresa establece entre la superación del período de prueba y la formación, además, se está refiriendo, exclusivamente, a la permanencia en horario de tarde de la trabajadora, lo que resulta abusivo.

Es por ello , que los razonamientos expuestos en la sentencia de la instancia, y la conclusión a la que dicho pronunciamiento llega, no puede estimarse que infringe las normas citadas. Por ello, y con independencia de las alegaciones de la trabajadora que pretende vincular la decisión extintiva con un supuesto trato vejatorio, en modo alguno acreditado , debe aceptarse la conclusión impugnada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y, a la vista de lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "CAJA DE AHORROS DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIAN" , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº UNO de los de BENIDORM, de fecha 12 de diciembre del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Tomasa ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.