Sentencia Social Nº 2341/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Recurso Suplicación 1461/2014

RECURSO SUPLICACION - 001461/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Maria Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria del Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2341/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001461/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 001241/2011, seguidos sobre RECONOCIMMIENTO DE DERECHO-CANTIDAD, a instancia de Virgilio asisitido por el letrado D. Jose Antonio Crego Martin y representado por el procurador D. Alberto Mallea Catala, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BANCO MARE NOSTRUM S.Aasisitido por el letrados Tomas Diez de Revenga Francos (antes CAJA DE AHORROS DE MURCIA), y en los que es recurrente BANCO MARE NOSTRUM S.A, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Virgilio contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A ( ANTIGUA CAJA DE AHORROS DE MURCIA), debo declarar y DECLARO que el actor tuvo derecho desde el 1.4.2011 a ser reincorporado en su puesto de trabajo, condenando a BANCO MARE NOSTRUM, S.A a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar al demandante en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de su obligación de readmisión en la cantidad de 112.020,96 euros.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales del actor y sobre el período de excedencia voluntaria. El actor, DON Virgilio , con DNI núm. NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada, antigua CAJA DE AHORROS DE MURCIA, desde el 1-10-1982, categoría de Jefe 5ª B (Hoy Grupo I, Nivel IV) y un salario bruto mensual de 3.685,05 y diario de 122,83 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias, estando destinado en la Oficina de Callosa de Segura 402.La empresa concedió al actor un permiso sin sueldo durante el período de seis meses comprendido entre el 9 de Mayo y el 8 de Noviembre del año 2008, inclusive.La empresa concedió al actor una excedencia con efectos desde el día 9 de Noviembre de 2008 y que fue prorrogada hasta el 8 de Noviembre de 2010. SEGUNDO.- Sobre la solicitud de reincorporación en la empresa y sobre la contestación de la demandada.En fecha 27-9-2010 el actor remitió escrito a la demandada solicitando su reingreso en la empresa cuando finalizase el período de excedencia, escrito que consta recibido por la demandada en fecha 6-10-2010. Mediante escrito de fecha 22-10-2010 la demandada comunicó al actor que en dicho momento no existían plazas vacantes de igual o similar categoría. TERCERO.-Sobre las nuevas contrataciones efectuadas por la demandada CAJA DE AHORROS DE MURCIA desde el 9-11-2010. Según Informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el período comprendido entre el 9-11-2010 y el 7-8-2012 la demandada ha contratado, entre otros ( ni siendo posible enumeración exhaustiva debido a su dimensión), a los siguientes trabajadores: Purificacion , desde el 18-1-2011 hasta el 1-4-2011 ( Contrato de interinidad). María Milagros , desde el 1-7-2011 hasta el 30-9-2011. ( contrato indefinido ordinario). Carina , desde el 19-4-2011 hasta el 30-9-2011 ( contrato de interinidad). Flor , desde el 20-1-2011 hasta el 26-4-2011 ( contrato de interinidad). Milagrosa , desde el 3-1-2011 hasta el 11-1-2011 ( contrato de interinidad). Candido , desde el 26-9-2011 hasta el 28-9-2011 ( contrato indefinido ordinario). Ernesto , desde el 1-9-2011 hasta el 30- 9-2011 ( contrato indefinido ordinario). Hipolito , desde el 6-5-2011 hasta el 10-8-2011 ( contrato indefinido ordinario). Marino , desde el 1-4-2011 hasta el 30-9-2011 ( contrato indefinido inicial, de fomento de la contratación indefinida) Rosendo , desde el 1-2-2011 hasta el 10-5-2011( contrato eventual por circunstancias de la producción). María Purificación , desde el 23-5-2011 hasta el 3-7-2011 ( contrato de interinidad).CUARTO.- Sobre la sucesión de CAJA DE AHORROS DE MURCIA por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.Mediante escritura otorgada el día 14 de Septiembre de 2011, ante el Notario de Madrid, Don Antonio Morenés Giles, con el número 1.119 de su protocolo, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 28378, Folio 60, Hoja M-511037, inscripción 22ª, la Caja de Ahorros de Murcia, Caixa dŽ Estalvis del Penedés, Caja General de Ahorros de Granada y Caixa de Balears- Sa Nostra-, segregaron el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios que componían su negocio financiero y lo traspasaron en bloque, por sucesión universal, a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., quien a resultas de dicha segregación sucedió y se subrogó con carácter universal en todos los derechos y obligaciones que correspondían a la Cajas frente a terceros por razón del negocio financiero. QUINTO.- Sobre las nueva contrataciones efectuadas por la demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A, a partir del 15-9-2011. Según informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social la demandada habría contratado a numerosos trabajadores imposible de una enumeración exhaustiva, reflejando entre otros los siguientes: Braulio , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido transformación de contrato temporal). Magdalena , desde el 1-10- 2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido transformación de contrato temporal). Eusebio , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido transformación de contrato temporal). Indalecio , desde el 1-10-2011 al 8-1-2012 (contrato indefinido ordinario). Teodora , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido ordinario). Moises , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido ordinario). Severiano , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido ordinario). Luis Andrés , desde el 1-10-2011 hasta el 28-2-2012 (contrato indefinido ordinario). Alfredo , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido ordinario). Candelaria , desde el 1-10-2011 continuando en la prestación de servicios al menos hasta la fecha 7-8-2012 (contrato indefinido ordinario).SEXTO.- Sobre las extinciones de contrato producidas en la empresa con posterioridad a la solicitud del actor de reingreso o reincorporación en la empresa. El día 17- 11-2010 la CAJA DE AHORROS DE MURCIA fue autorizada por resolución administrativa 306/2010 de la Dirección General de Trabajo a extinguir 222 contratos de trabajo, habiendo ejecutado 281 extinciones desde el 1-1-2011 hasta el 31-12- 2012. Mediante resolución de 19-6-2012 fue ampliada la autorización a 250 extinciones de contratos más para el BANCO MARE NOSTRUM, S.A.SEPTIMO.- Sobre la adopción de medidas extintivas y no extintivas encaminadas a la reducción de costes llevadas a cabo en la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.El pasado 28 de Mayo de 2013 la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. acordó con la representación sindical de la misma durante el período de consultas la adopción de las siguientes medidas: Suspensiones de contrato de 9 meses. 750 afectados.Reducciones de jornada del 20%. 675 afectados.Excedencias con derecho a readmisión hasta el 31-12-2017. 50 afectados. Bajas incentivadas y /o obligatorias. 170 afectados. Venta de unidades productivas. 150 afectados. Extinción de mutuo acuerdo. 200 afectados. OCTAVO.- Sobre el cierre de oficinas en la empresa demandada.Desde el 29-12-2010 consta que BANCO MARE NOSTRUM, S.A ha procedido al cierre de 84 oficinas. NOVENO.- Sobre las bajas de trabajadores producidas por despido disciplinario, pase a pensionista u otras causas de baja no voluntarias, producidas desde el 9-11-2010, no incluidas en los contratos de trabajo extinguidos por el ERE sin que conste la amortización de dichos puestos. Según Informe emitido por la TGSS constan, entre otras, las siguientes bajas por las siguientes causas: Edmundo , causó baja en fecha 20-8-2011 por pase a situación de pensionista. Gines , causó baja en fecha 3-12-2010 por pase a situación de pensionista. Luciano , causó baja el 30-6-2011 constando como causa la de ' Baja Otras No volunt'. Julieta , causó baja el 28-2-2011 constando como causa la de ' Baja Otras No volunt'. Romulo , causó baja el 1-3-2011 constando como causa la de ' Baja Otras No volunt'. Abel , causó baja el 31- 3-2011 constando como causa la de ' Baja Otras No volunt'. Blas , causó baja el 21-12-2010 por pase a situación de pensionista. Eulogio , causó baja el 11-3-2011 por pase a situación de pensionista. Isidro , causó baja el 10-2-2011 por pase a situación de pensionista. Nazario , causó baja el 24-9-2011 por pase a situación de pensionista. Además según reconocimiento expreso del legal representante de la demandada constan las siguientes bajas por las siguientes causas: Teodoro , causó baja en fecha 28-1-2011 por despido disciplinario, prestando servicios en la Oficina de Cox. Arcadio , causó baja en fecha 1-9-2011 por despido disciplinario, prestando servicios en la Oficina de Albatera. Diego , causó baja por invalidez absoluta, prestando servicios en la Oficina de Catral. DECIMO.- Sobre el sistema de clasificación profesional en la empresa demandada y sobre la designación de los cargos de director y subdirector . En el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros se establece una clasificación profesional por grupos profesionales dentro de los cuales se encuadran una serie de niveles. En el Grupo Profesional I se incluyen 13 niveles. El artículo 17 del Convenio Colectivo de Cajas de ahorro establece: ' 1. El personal de las Cajas podrá ser adscrito, simultánea o sucesivamente, a la realización de cualquiera de las funciones que integran su Grupo Profesional, con las condiciones que se establecen en el presente Convenio.No será preciso desempeñar la totalidad de funciones que están descritas en cada grupo profesional.2. Sin perjuicio de la polivalencia funcional determinada en el presente Convenio Colectivo, a los empleados que desempeñando funciones de dirección de oficinas o departamentos, o superiores, dejasen de ejercer dicha función, no podrá encomendárseles, con ocasión de la finalización de dichas funciones, la realización, con carácter prevalente, de funciones administrativas básicas, tales como archivo, realización de copias, atención exclusiva de tareas administrativas de caja u otras básicas similares, sin que ello implique que no puedan realizarlas junto con otras de distinta naturaleza y correspondientes a su Grupo Profesional, conforme a lo establecido en el presente Convenio Colectivo'. En la empresa demandada, tanto cuando operaba bajo la denominación de CAJA DE AHORROS DE MURCIA, como bajo la de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, se ha venido ocupando a los trabajadores en cualquier función dentro de las tareas administrativas. Los puestos de director y y subdirector son de libre designación y remoción por la dirección de la empresa. ÚNDECIMO.- Sobre la movilidad geográfica en las cajas de ahorro. El artículo 95 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros establece: '1. Mientras permanezca vigente la regulación establecida en el Artículo 40 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , no se considerará que se produce traslado que exija cambio de residencia cuando el trabajador sea cambiado de lugar de trabajo dentro de una distancia que no exceda de 25 Kilómetros desde el centro de trabajo.A los efectos de la determinación del centro de trabajo a partir del cual se computará la mencionada distancia, se tendrá en cuenta el centro al que estaba adscrito el trabajador en el momento de la entrada en vigor del Convenio Colectivo 1995-1997 (9 de marzo de 1996).Asimismo, para los trabajadores en situación de comisión de servicios a la entrada en vigor del Convenio Colectivo 1995-1997 (9 de marzo de 1996), el centro de referencia será el centro al que estén adscritos con carácter permanente. Por su parte, los trabajadores incorporados a las Cajas de Ahorros a partir de la entrada en vigor del Convenio Colectivo 1995-1997 (9 de marzo de 1996) tendrán como centro de referencia el de su primer destino.Estos cambios del lugar de trabajo no se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.2. Si por aplicación de la regla prevista en el número anterior, la distancia de 25 Kilómetros a contar desde el centro de trabajo excede de los límites territoriales de una isla, se hará preciso el acuerdo individual o colectivo para proceder al cambio de puesto de trabajo, por entender que podría requerir cambio de residencia. Igual criterio se aplicará para los centros de trabajo ubicados en Ceuta y Melilla.3. Por encima del límite de kilómetros establecidos en el apartado 1, las Cajas de Ahorros incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio sólo podrán trasladar a sus trabajadores si existiera pacto colectivo o individual.Cuando un trabajador acuerde con la empresa el traslado a un centro de trabajo a más de 25 Kilómetros, el nuevo puesto de trabajo será considerado como el centro desde el que operará la movilidad en adelante'.DUODECIMO. Sobre formalidades del proceso. El actor presentó papeleta de conciliación el 29-7-2011, celebrándose el acto el 25-8-2011 con el resultado de celebrado ' sin avenencia'. El demandante interpuso demanda ante el Decanato de los Juzgados de Elche el 4-11-2011, que tuvo entrada en este juzgado el 15-11-2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte BANCO MARE NOSTRUM S.A ( antes CAJA DE AHORROS DE MURCIA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda y declara que el actor tenía el derecho a ser reingresado desde el 1.4.2011, y por ello condena a la entidad Banco Mare Nostrum a abonarle una indemnización de 112.020,96 euros, recurre la entidad demandada en suplicación. Dicho recurso se estructura en varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Como revisiones fácticas se proponen las que siguen:

1.- la adición al hecho segundo del siguiente párrafo: ' El actor en el suplico de la demanda ratificada en el acto del juicio solicitó 'reincorporación a mi puesto de trabajo, manifestación que repitió al expresar reincorporación al puesto de trabajo tras excedencia en escrito de fecha 6 de julio del 2012'.

2.- En el hecho tercero, se propone, sobre las altas y bajas efectuadas por la entidad Caja de Ahorros de Murcia desde el 9.11.2010, lo siguiente: 'según informe emitido por la Tesorería general de la Seguridad Social y de la prueba documental obrante en los ramos de prueba de ambas partes al folio 79 compuesto de 35 hojas (doc. nº 8 ramo de prueba de la actora); al folio 123 compuesto 15 hojas (doc. nº 5 ramo de prueba de la actora)al folio 123 compuesto 15 hojas (doc. nº 5 ramo de preuba de la demandada) y a los folios 217, 218 y 219 (doc. nº 13 ramo de prueba de la demandada), la demandada ha dado de alta y de baja en la seguridad social a los siguientes trabajadores por las razones que se indican relacónadas con cada uno de ellos:

1.- Purificacion , desde el 18-1-2011 hasta 1-4-2011 por sustitutición maternidad (alta folios 79-hoja 3ª y 123-hoja 3ª y baja folios 79-hoja 5ª y 123-hoja 5º hoja).

2.- María Milagros , desde 1-7-2011 dada de alta en Murcia por traslado desde Alicante (figura en la página número 2 el informe de la TSS el alta en Murcia y en la página 96 la baja en Alicante). El día 30-9-2011 fue dada de baja con el resto de la plantilla de Caja de Ahorros de Murcia para ser dada de alta el 1-10-2011 con el resto de los trabajadores en Banco Mare Nostrum. SaA.

3.- Carina , desde 19-4-2011 por sustitutción maternidad (folios 79-7ª hoja 123-7ª. El día 30-9-2011 fue dada de baja con el resto de la plantilla de Caja de Ahorros de Murcia para ser dada de alta el 1-10-2011 con el resto de los trabajadores en el Banco Mare Nostrum., S.A.

4.- Flor desde el 20-1-2011 haste el 26-4-2011 por sustitución maternidad (alta folios 79-3ª hoja y 123-3ª hoja y baja folios 79 7ª hoja y 123-7ª hoja).

5.- Milagrosa desde el 30-1-2011 haste el 11-1-2011 por sustitución baja médica (alta folios 790-2ª hoja y 123-2ª hoja y baja folios 79-3ª hoja y 123-3 hoja)

6..- Candido desde el 26-9-11 dado de alta en Murcia por traslado desde Almería (figura en la página número 3 el informe de la TSS el ata en Murcia y en la página 110 la baja en Almería y en el folio 219-doc del ramo de prueba de la demandada. El día 28-9-2011 fue dado de baja por ERE (folios 79-hoja 13 y 123-hoja 13)

7.- Ernesto desde el 1-9-2011 dado de alta en Murcia por traslado desde Almería (figura en la página número 3 el informe de la TSS el alta en Murcia y en la página 111 la baja en Almería ). El día 30-9-2011 fue dada de baja con el resto de la plantilla de Caja de Ahorros de Murcia para ser dada de alta el 1-10-2011 con el resto de los trabajadores en Banco Mare Nostrum, S.A.

8.- Hipolito desde el 6-5-2011 por incorporación tras agotamiento IT (folios 79-hoja 7ª y 123-hoja 7ª) y baja el 10-8-12 por ERE (folios 79-hoja 11ª y 123-hoja 11ª)

9.- Marino desde el 1-4-2011, dado de alta en Murcia por traslado desde Almería (figura en la página numero 30 el informe de la TSS el alta en Murcia y en la página 113 la baja en Almería). El día 30-9-2011 fue dada de baja con el resto de la plantilla de Caja de Ahorros de Murcia para ser dada de alta el 1-10-2011 con el resto de los trabajadores en Banco Mare Nostrum, S.A.

10.- Rosendo desde 1-2-2011 por contrato temporal por acumalación de tareas (folios 79-hoja 3ª y 123-hoja 3ª) y baja el 10-5-2011 por vencimiento contrato temporal (folios 79-hoja 7ª y 123-hoja 7ª)

11.- María Purificación desde 23-5-2011 por sustitución IT (folios 79-hoja 8ª y 123-hoja 8ª) y baja el 3-7-2011 pro vencimiento contrato temporal (folios 79-hoja 9ª y 123-hoja 9ª)

3.- En el hecho quinto, en relación con las bajas y altas operadas por razón de la sucesión, para que se diga que: 'según informe emitido por la TGSS constan las bajas de todos los empleados de caja de Ahorros de Murcia el dia 30.9.2011 y las altas de estos empleados el dia 1.10.2011 en el Banco Mare Nostrum.' Y ello para constatar que no existieron n nuevas contrataciones sino una subrogación por sucesión.

4.- En el hecho noveno se propone la siguiente redacción: 'sobre las bajas de los trabajadores producidos desde el 9-11-2010 no incluidas en los contratros de trabajo extinguidos por el ERE, según informe emitido por la Tesorería General de la Seguridd Social y los documentos obrantes a los folios 79 (ramo de prueba parte demandante), 123,217 y 307 (ramo de prueba parte demandada).

1.- Edmundo , causó baja en fecha 20/08/2011 por jubilación. Procedía de su situación de prejubilación por lo que su puesto de trabajo efectivo no existía (folios 79-hoja 12 y folio 123 hoj.

2.- Gines , causó baja en fecha 03/12/2010 por jubilación. Procedía de su situación de prejubilación por lo que su puesto de trabajo efectivo no existía (folio 79-hoja primera y folio 123 hoja primera)

3.- Luciano , causó baja el 30/07/2011 por traslado desde Murcia a Alicante. Consta en el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social baja en Murcia el pagina 1 y alta en Alicante en la pagina 92. Igualmente consta en la certificación obrante al folio 307 (doc. nº 23)

4.- Julieta , causó baja el 28/02/2011 por pase de Caja de Ahorros de Murcia a BMN Madrid así consta en los movimientos del informe de la Tesorería General de la Seguridad Social en la página 2 bajo del listado de Caja de Ahorros de Murcia y alta en BMN página 1 del listado de BMN. Pertenece a la Subdirección de Auditoría y Control Interno. Nivel I (folio 79 hoja 4ª y folio 123 hoja 4ª)

5.- Romulo , causó baja el 01/03/2011 en Caja de Ahorros de Murcia por pase a BMN Madrid. Consta en la página 2 de movimientos de la Tesorería General de la Seguridad Social (listado de Cajamurcia) y alta BMN página 1 (listado de BMN). Pertenece al Area de Empresas. Nivel III (folios 70-hoja 4ª y folio 123-hoja 4ª).

6.- Abel , causó baja el 31/03/2011 pro traslado de Murcia a Almería. Figura en los listados de Tesorería General de la Seguridad Social en la página 112 alta en Almería y en la página nº 4 baja en Murcia y en el documento número 13 (folio 217).

7.- Blas , causo baja el 21/12/2010 por jubilación. Procedía de situación de prejubilación por lo que su puesto tratabjo efectivo no existía (folio 79-hoja 1ª y folio 123-hoja 5ª)

8..- Eulogio , causo baja el 11/03/2011. Procedía de situación de prejubilación por lo que su puesto de trabajo efectivo no existía (folio 79-hoja 5ª y folio 123-hoja 5ª)

9.- Isidro , causó baja el 10/02/2011 por jubilación. Procedía de situación de prejubilación por lo que su puesto de trabajo efectivo bno existía (folio 79-hoja 4ª y 123-hoja 4ª).

10.- Nazario , causó bajoa el 24/09/2011 por jubilaicón Procedía de situación de prejubilación por lo que su puesto de trabajo efectivo no existía (folio 79-hoja 13 y 123-hoja 13).

Respecto de la adición al hecho primero, la misma debe rechazarse, pues aunque efectivamente la primera de las solicitudes de reingresos efectuadas por el actor se refería a su puesto de trabajo, en posteriores escritos dejó claro que se encontraba dispuesto a ser reincorporado a cualquier vacante de la provincia, como es obvio, la más cercana a su domicilio, por lo que tal adición no responde a la realidad.

Las dos siguientes revisiones, sobre altas y bajas operadas en la Caja de Ahorros y las derivadas de la sucesión, se fundamentan en los Informes de Vida laboral, pero sobretodo en la propia elaboración documental de la empresa demandada, que lo realiza de manera parcial, por lo que no tiene en cuenta la totalidad de los contratos suscritos por los trabajadores a los que se refiere. Por ello, y aún admitiendo la sucesión por la entidad Mare Nostrum de parte de la plantilla de la Caja Murcia, tal documental no acredita de forma clara y concreta la inexistencia de nuevas contrataciones, constando, por el contrario, contratos efectuados en fechas posteriores a la denegación de reingreso del actor, que no proceden de aquella sucesión. Por ello, y dado que además, la pretensión revisora de la empresa carece de la concreción documental exigida jurisprudencialmente, no procede aceptar la misma.

Por último en cuanto a la mención de inexistencia de puestos de trabajo de los que allí se mencionan , dado que procedían de situaciones de prejubilación, no señala la empresa donde se encuentra la prueba documental en la que basa la inexistencia de tales puestos, que en el caso señalado debieron ser objeto de amortización. No constando dicha prueba, tampoco puede admitirse la revisión postulada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto ya citado (aunque erróneamente se menciona el art 191 de la LPL ya derogado), se citan como infringidos los arts 45-6 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 17 , 24 y 95 del Convenio Colectivo de las cajas de Ahorros, realizando las siguientes alegaciones: a) que la carga de la prueba corresponde a la empresa y que esta acredito la inexistencia de vacantes tanto en la oficina anterior del actor como en similares, ello en base a los Informes de la TGSS citados en el anterior motivo, señalando que la contratación efectuada a Marino lo fué por baja en Almería y alta en Murcia, es decir que no se trato de una nueva contratación sino de un traslado; b) que el actor en su demanda solicito la reincorporación a su puesto de trabajo en la oficina de callosa del Segura, y la empresa lo denegó al haber dispuesto ya de dicha vacante; c) que la empresa no le ofreció un puesto que pudiera suponer una movilidad geografica, lo que hubiera exigido el acuerdod e las partes, d) en cuanto a los puestos de Cox, Albatera y Catral fueron amortizados por autorización administrativa, y e) por ultimo, que si bien la empresa puede adscribir a un trabajador a realizar funciones del mismo grupo profesional, en cualquier nivel, se trata de una decisión empresarial .

Antes de entrar a analizar las concretas alegaciones de la empresa debemos señalar, a la vista de las menciones de la empresa sobre la falta de coherencia entre las pretensiones de la demanda y lo efectivamente acordado en sentencia, que en el tema del reingreso tras la excedencia existen dos tipos diferentes de acciones que pueden ser ejercitadas: la de despido y la declarativa del derecho al reingreso a la que cabe acumular la condena indemnizatoria derivada de la demora. Ahora bien, tales acciones no son de libre elección por el trabajador, sino que éste deberá ejercitar aquella que sea adecuada a las circunstancias del caso concreto. Tal consideración se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 19-10-1994 (recurso 790/1994 ), 22-05-1.996 (recurso 2507/1995 ), 21-12-2000 (recurso 856/2000 ) y 22-11-2007 (recurso 2364/2006 ). Se señala en ellas que, 'ante la negativa empresarial a la petición del reingreso del excedente voluntario, se abren a éste dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizar la en cada caso procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención sólo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso. La utilización equivocada de una u otra vía, al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto'. Y también se dice en las citadas sentencias que 'un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia... cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido'.

En el presente supuesto, la acción ejercitada y analizada y resuelta por la sentencia de la instancia ha sido claramente la declarativa al reingreso, a la que se ha acumulado la indemnizatoria. Por lo que esta sala en el análisis del recurso debe partir, necesariamente, de tal base procedimental. Y para ello es esencial, por asi señalarlo abundante jurisprudencia, la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacantes. De tal manera que, tal y como señala la STS de 3 de diciembre del 2009 ( rec. 4016/08 ), si se acredita que no existían, el trabajador verá desestimada su demanda, quedando en situación de preferencia ante subsiguientes vacantes,y si existían, se concederá el derecho al reingreso y a la indemnización de los daños, que se determina en base a los salarios dejados de percibir desde que debió producirse la readmisión y hasta que esta sea efectiva.

TERCERO.- En cuanto a la prueba de la existencia o inexistencia de vacantes, y a pesar de aceptar esta Sala la dificultad de tal acreditación, dada la situación de subrogación existente, sin embargo, debemos estar con la conclusión a la que ha llegado la sentencia de instancia de que dicha prueba no ha sido lo suficientemente concreta y detallada. Existen documentos que acreditan, que además de los traslados, se realizaron contratos indefinidos y de interinidad, tras la petición de reincorporación, como a los sres Cornelio , Valeriano , Adolfo , Norberto , etc, y aunque en gran parte tales contratos eran de interinidad o temporales, se han mantenido sin haber sido baja en la empresa desde los años 2010 y 2011 hasta el momento mismo del juicio. Por ello la convicción de la sentencia de instancia tiene lógica , y su convicción, basada en las pruebas testificales de trabajadores de la propia empresa, debe ser respetada.

Pero, además hay que tener en cuenta, frente a las alegaciones del recurso, que la doctrina judicial es unánime en entender que si no existe vacante en el lugar de origen del puesto de trabajo del pretendiente al reingreso, debe ofrecer las disponibles, atendiendo siempre con preferencia a las mas cercanas al domicilio del solicitante. Incluso que aunque el trabajador fuera personal fijo y el derecho exspectante lo sea a una plaza de la misma condición, la empresa puede ofrecerle una plaza temporal, que el trabajador puede aceptar o rechazar, dado que la misma puede servir a los fines de darle ocupación hasta una vacante acorde a sus condiciones anteriores. Y en este supuesto la empresa, no ha cumplido de manera activa en ofertar al trabajador las posibles vacantes que despues han sido cubiertas con personal bien indefinido o bien contratado de forma temporal que no obstante, mantienen su prestación de servicios en el momento de celebraración del juicio oral. Por todo lo cual se estima que la empresa no ha cumplido con la acreditación probatoria de inexistencia de vacantes, pues no ha identificado con la suficiente claridad los contratos celebrados que pudieran servir a los fines del reingreso del actor, lo que conlleva, tal y como ha declarado la sentencia de instancia, la obligación de readmitirlo y de indemnizarlo con la suma declarada en dicha resolución, asi como la que pueda seguir devengando hasta la readmisión efectiva. No ignora esta Sala que en fecha 11 de marzo del corriente, en resolución del recurso numero 2378/13 se dictó por ésta misma sala sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por otro excedente voluntario que pretendía reingresar. Sin embargo, y dado que la situación laboral de aquel trabajador era diferente al de éste y que el rechazo del recurso en aquel supuesto se fundamentó en la escasa consistencia del mismo, no procede considerarla como precedente ni modelo del actual pronunciamiento

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'BANCO MARE NOSTRUM (antes CAJA DE AHORROS DE MURCIA9 ', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.UNO de los de ELCHE, de fecha 27 de Enero del 2014, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Virgilio ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1461 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.