Sentencia SOCIAL Nº 2341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1680/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02341/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000444
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001680 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000111 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GRUAS DANIEL S.L.U ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANDRÉS AVELINO GARCIA PRIETO
RECURRIDO/S D/ña: Everardo
ABOGADO/A: VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2341/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001680/2018, formalizado por el Graduado Social D. ANDRES
AVELINO GARCIA PRIETO, en nombre y representación de la empresa GRUAS DANIEL SLU, contra la
sentencia número 117/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000111/2018, seguidos a instancia de Everardo frente a la empresa GRUAS DANIEL
SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Everardo presentó demanda contra la empresa GRUAS DANIEL SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 117/2018, de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La parte demandante don Everardo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Grúas Daniel SLU' mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad desde el 6 de junio de 2012, con un salario diario de 65,29 € y con una categoría profesional de oficial 1ª conductor- mecánico. Es aplicable el Convenio Colectivo de Transporte del Principado de Asturias.

2º) El actor en fecha 15 de enero de dos mil dieciocho el demandante solicitó que se le sustituyeran el turno que realizaba, a lo que se negó la demandada.

3º) La empresa entregó al trabajador la siguiente comunicación el día 18 de enero de 2018: 'GRUAS DANIEL SL D. Everardo Muy señor nuestro, por la presente en cumplimiento del art 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, lamentamos comunicarle que esta Empresa ha acordado su despido con efectos de fecha 18 de enero de 2018, motiva esta decisión, la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo, tal conducta entendemos, se halla incursa en incumplimiento grave de su contrato de trabajo, susceptible de su extinción por decisión de la Empresa, de conformidad con el art° 54.2 e) del antes citado Texto Legal.

Lo cual se comunica para su conocimiento, En Gijón, a 18 de enero de dos mil dieciocho'.

Se trataba de un documento sin firma, ni sello.

4º) En el mismo acto el asesor de la empresa, quien le explicó que ésta admitiría la improcedencia del despido en la conciliación, le entregó el siguiente finiquito: 'En Gijón a 18 de Enero de 2018 Con la firma del presente documento, Don Everardo con DNI número NUM000 da por finalizada su relación laboral con la empresa GRUAS DANIEL SLU con CIF número B33940529, y por extinguido el contrato de trabajo suscrito entre ambos, en fecha 6 de junio de 2012, percibiendo las siguientes cantidades, por los conceptos que se indican: Liquidación Paga Beneficios 1.293,29 euros Liquidación Paga Verano 806,31 euros Liquidación Paga Navidad 71,85 euros Vacaciones no disfrutadas 48,57 euros Total 2.220,02 euros IRPF 308,14 euros Líquido a Percibir 1.911,88 euros El trabajador suscrito cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada, y con la percepción de las referidas cantidades D. Everardo manifiesta expresamente que la empresa Grúas Daniel SLU nada le adeuda en relación con los servicios prestados y se declara totalmente liquidado, saldado y finiquitado, sin tener nada más que pedir ni reclamar por ningún concepto, derecho o deuda (salarial, extrasalarial, atrasos, compensaciones procedentes de cualquier título o concepto, horas extraordinarias, pluses, etc.), derivado de la prestación de sus servicios, renunciando expresamente a cuantas acciones pasadas, presentes o futuras, le pudiera corresponder, ante cualquier tipo de orden administrativo o judicial.

Firmo y Ratifico en prueba de conformidad en la fecha y lugar arriba indicado'.

El trabajador no firmó el documento, señalando que debía consultarlo con su abogado.

5º) El lunes veintidós de enero el trabajador, considerándose despedido, acudió para darse de alta como demandante de empleo en las oficinas del SEPE, donde le indicaron que seguía de alta en la Seguridad Social, por lo que el demandante se comunicó con el asesor de su empleadora, quien le informó que en tanto no firmara el finiquito con las cantidades señaladas en el hecho probado anterior, no le cursaría la baja, anunciando que la primera comunicación carecía de firma y sello. Siguiendo los consejos de su abogado, el actor se presentó en su centro de trabajo para continuar con el trabajo. De forma telefónica el gerente de la demandada le indicó que no se preocupara, que considerarían los días anteriores de permiso y que se encontraba 'fuera de la empresa y de baja en la Seguridad Social' y que tramitarían correctamente el despido y la baja en la Seguridad Social.

6º) El día veintiséis de enero la demandada impuso dos burofax dirigidos al trabajador. El primero con el siguiente contenido: 'GRUAS DANIEL SLU Avda. Xuvería 32 Polígono Bankunión 2-B 33211 GIJON Don Everardo Muy Sr. nuestro: Atendiendo a su solicitud de fecha 18 de enero de 2018 por la que solicita su baja voluntaria en esta empresa, le comunicamos que aceptando la misma procedemos a su tramitación.

La liquidación pendiente de pago se encuentra a su disposición y pendiente que nos comunique el banco para su ingreso.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos.

Gijón a 26 de enero de 2018'.

La segunda era del siguiente tenor: 'GRUAS DANIEL SLU Avda. Xuvería n° 32 Polígono Bankunión 2-B 33211 GIJON Gijón 26 de enero de 2018 Don Everardo Muy Sr. nuestro: En cumplimiento del artículo 45 del Acuerdo General del transporte de mercancías por carretera, le informamos que esta empresa le concede el plazo de tres días que establece el citado artículo para que alegue lo que considere oportuno en el expediente por falta muy grave que se le instruye y que se basa en los siguientes hechos: Como usted conoce, pues así se le ha comunicado el 26/1/2018, esta empresa ha aceptado su baja voluntaria que nos solicitó el 18 de enero del presente año y de hecho usted ya no asistió al trabajo los días 19, 20, 21 (trabajaba sábado y domingo), 22, 23 y 24 de enero.

La inasistencia al trabajo resulta compleja en su tratamiento, entendiéndose en unas ocasiones que se ha de calificar como dimisión o cese voluntario y en otras como una cuestión disciplinaria sancionable, precisamente como tal inasistencia, conforme al régimen disciplinario legalmente establecido. Las faltas cometidas son las siguientes: A) El haber faltado al trabajo sin causa justificada los días 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de enero de 2018, lo que constituye una falta laboral muy grave.

B) El lunes 22 de enero se presentó en las oficinas de la empresa exigiendo la documentación para el desempleo y el importe de indemnización por despido, poniendo de manifiesto que de no ser atendida la petición cursaría denuncias ante la Inspección de trabajo por supuestas horas extraordinarias y nocturnidad, lo que le llevaría a cobrar, según dijo, la cantidad de 50.000 €. La misma exigencia de documentación para el desempleo la realizó el martes 23 a la asesoría de la empresa.

El hecho de pretender cobrar prestaciones por desempleo cesando voluntariamente, así como la indemnización por despido constituyen una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Los hechos descritos pueden dar lugar a las correspondientes sanciones, incluso el despido y se le concede el plazo de tres días para que exponga lo que estime oportuno'.

7º) La empresa cursó la baja del trabajador en la Seguridad Social el mismo día, haciéndola constar como baja voluntaria.

8º) El uno de febrero de dos mil dieciocho la empresa remitió nueva comunicación al trabajador con el siguiente contenido: 'Gijón 1 de febrero de 2018 Don Everardo Muy Sr. nuestro: Como usted conoce, pues así se le ha comunicado el 26/1/2018, esta empresa ha aceptado su baja voluntaria que nos solicitó el 18 de enero del presente año y de hecho usted ya no asistió al trabajo los días 19, 20, 21 (trabajaba sábado y domingo), 22, 23 y 24 de enero.

La inasistencia al trabajo resulta compleja en su tratamiento, entendiéndose en unas ocasiones que se ha de calificar como dimisión o cese voluntario y en otras como una cuestión disciplinaria sancionable, precisamente como tal inasistencia, conforme al régimen disciplinario legalmente establecido.

Se le ha concedido el plazo de tres días que establece el art. 45 del acuerdo general del transporte de mercancías por carretera.

En consecuencia, y ante la duda del tratamiento que ha de recibir su abandono del trabajo, se ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del 1 de febrero de 2018.

Las causas que nos llevan a tomar esta decisión son las siguientes: A) El haber faltado al trabajo sin causa justificada los días 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de enero de 2018.

B) El lunes 22 de enero se presentó en las oficinas de la empresa exigiendo la documentación para el desempleo y el importe de indemnización por despido y poniendo de manifiesto que de no ser atendida la petición cursaría denuncias ante la Inspección de trabajo por supuestas horas extraordinarias y nocturnidad lo que le llevaría a cobrar según dijo la cantidad de 50.000 €. La misma exigencia de documentación para el desempleo la realizó el martes 23 a la asesoría de la empresa.

El hecho de pretender cobrar prestaciones por desempleo cesando voluntariamente, así como la indemnización por despido constituyen una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Tales hechos constituyen dos faltas laborales muy graves, sancionable con el despido a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.2 a) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55 del citado texto legal, como del 44.1) y 5) del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera en relación con el art. 47 c) del citado Acuerdo General.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos.

La empresa'.

9º) El demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

10º) El trabajador presentó papeleta de conciliación el día treinta y uno de enero frente al despido notificado el veintiséis de enero, con efectos a 18 de enero, la conciliación se celebró el día quince de febrero con el resultado sin avenencia entre las partes.

Presentó el trabajador una segunda conciliación contra el despido notificado el uno de febrero, que se celebró el veintiséis de febrero con el resultado de sin efecto por incomparecencia de la demandada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por don Everardo contra Grúas Daniel SLU, debo declarar y declaro la improcedencia del despido que le fue notificado a la demandante, condenando a la demandada a que, a su elección, la cual deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo o a indemnizarlo en la suma de 12.209,23 €. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, por cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa GRUAS DANIEL SLU, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene origen el presente procedimiento en la demanda de despido interpuesta por el trabajador, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Gijón, dictada el 27 de abril de 2018, declarando que el despido era improcedente y, en consecuencia, se requería a la demandada para que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución optara entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedido o extinguir el contrato de trabajo con el abonó de una indemnización cifrada en 12.209,23 euros y, en el primer caso, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo a razón de 65,29 euros día.

Frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación técnica de la empleadora, 'GRUAS DANIEL SLU', interesando, en un primer motivo y al amparo procesal del Art. 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, la declaración de nulidad de actuaciones por acumulación indebida de acciones, y a continuación, por la vía que autoriza la letra c) del expresado Art. 193 de la LRJS, denuncia de forma sucesiva la infracción, por inaplicación, del Art. 59.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y, por aplicación indebida del Art. 54.2 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, destinando un último motivo a censurar la vulneración del Art. 49.1 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, interesando, en definitiva, que previa la revocación de la sentencia de instancia se declare la nulidad de actuaciones o, de forma subsidiaria, se desestime íntegramente la demanda inicial, así como la devolución del depósito y la consignación que se llevaron a efecto cumpliendo con los preceptos legalmente establecidos.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador, interesando su íntegra desestimación.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del Art 26.1 de la LRJS por indebida acumulación de acciones. Argumenta el recurrente que el actor ha acumulado en la demanda rectora tres acciones de despido diferentes, vulnerando así la previsión legal que se denuncia como infringida, debiendo retrotraerse las actuaciones para que por el Letrado de la administración de justicia se proceda al trámite de subsanación previsto en el Art. 27 de aquel texto legal.

Como ha explicado el TS la extinción del contrato de trabajo se produce en el momento del despido y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica. La jurisprudencia ha admitido, no obstante, que se pueda proceder a despedir a un trabajador ya despedido por motivos posteriores a los consignados en la decisión extintiva, mientras se halla sub iudice la calificación de la primera decisión extintiva adoptada por el empleador, pero en tal caso se trata de un despido formulado ad cautelam, hallándose vinculado en su análisis y efectividad a la suerte que pueda correr el primer despido ( SSTS de 18 de diciembre de 2007, Rec. 3.775/06, 30 de marrazo de 2010, Rec. 2.660/09, y 2 de diciembre de 2014, rec 505/12).

Fuera de estos casos de un doble despido por motivos diversos o de un nuevo despido vinculado o condicionado al resultado de otro anterior, la doctrina ha distinguido los supuestos de despido reiterado (reiteración de actos análogos o de la propia comunicación) y el despido subsanado ( Art. 55.2 del ET), posible este último, subsanando los defectos formales de comunicación del primero, si se hace dentro del plazo de veinte días y se pone a disposición del trabajador el importe de los salarios devengados en el intervalo.

Recuerda en tal sentido la STS/IV de 30 de marzo de 2010 (Rec. 2.660/2009) que la jurisprudencia unificadora sobre el despido cautelar o despido dentro del despido ha sido sintetizada por la Sala IV del TS en su sentencia de 16 de enero de 2009, (Rec. 88/2008), en los siguientes términos: '1) el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art.

49.1 k) ET de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción ( STS, pleno, de 31 de Enero 2007, rcud. 3797/2005 y de 12 de Febrero de 2007, rcud.99/2006); 2) no obstante, se admite la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación ( STS de 8 de abril de 1988 , STS de 7 de diciembre 1990 , STS de 20 de junio de 2000, rcud. 3407/1999 , STS de 15 de noviembre de 2002, rcud. 1252/2002); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama despido dentro del despido, ha de entenderse que el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza ( STS de 4 de febrero de 1991); 4) si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ...

pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación ( STS de 16 de enero de 2009, rcud.88/2008)'.

En idéntico sentido, pero en referencia ahora al despido por causas objetivas, la STS de 8 de Noviembre del 2011 (Rec. 767/2011) advierte que del propio modo que en los despidos disciplinarios cabe 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior, la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 'in fine' del ET, porque, como ese precepto establece, la 'posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'. En estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza ( TS 4-2-1991 y 16-1-2009), y porque, también igual que en los disciplinarios, 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009).

En el presente supuesto, tal como se admite por el propio recurrente y así se declara probado en la resultancia fáctica de la resolución impugnada, el actor fue despedido el día 18 de enero de 2018 por una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento laboral, despido que habrá de calificar como verbal pues la comunicación escrita que le entregó el asesor de la empleadora en dicha fecha, junto con el recibo de saldo y finiquito, carecía de la correspondiente firma o sello de la empresa (ordinales tercero y cuarto).

El día 26 de enero se le notificó al actor a medio de burofax un segundo despido por faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de enero de 2018 (ordinal sexto).

El día 1 de febrero de 2018, a medio de burofax, se reitera el despido del trabajador por faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de enero de 2018 (ordinal sexto).

Pues bien, desde el punto de vista procesal, que es el que ahora importa, es posible acumular las distintas demandas por despido, impugnándolos. En efecto, la regla general en materia de acumulación de acciones establece que la acción de despido no es acumulable a ninguna otra, ni siquiera por vía de reconvención. No obstante, como excepción, en los procesos por despido, el trabajador puede acumular en la demanda la impugnación de los actos empresariales con efecto extintivo de la relación que le hayan afectado, cuando entre las acciones exista conexión directa y en tanto no haya transcurrido el plazo legal de impugnación de los anteriormente producidos ( Art.32.2 de la LRJS). Es decir, en supuestos como el presente en los que a un previo despido verbal o tácito le sigue una posterior comunicación de despido correctamente formalizada, o los llamados despidos 'ad cautelam' en que a una primera carta de despido le sigue una carta posterior fundada en hechos infractores distintos.

Como ha señalado la jurisprudencia, el precepto legal contempla una solución de economía procesal a los despidos reiterados, subsanados, y a los dobles despidos por motivos diversos o vinculados o condicionados ( STS de 16 de enero de 2009, rec. 88/2008, y 18 de diciembre de 2007, Rec. 3.775/2006).

En ese mismo supuesto, el precepto añade una norma propia del reparto, al señalar que se procederá a repartir a un mismo juzgado las demandas contra dichos actos extintivos, cuando consten tales circunstancias o la acumulación de procesos que se siguieran ante el mismo o distintos juzgados de acuerdo con las disposiciones generales y, en parecidos términos, el Art.29 de la LRJS prevé la asignación del reparto conjunto al mismo juzgado. Todo lo hasta aquí razonado conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- La cuestión que se plantea a continuación es la caducidad de la acción para reclamar frente al despido acordado por la empleadora el día 18 de enero de 2018; denunciando la vulneración de los Arts. 59.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la LRJS.

La juzgadora a quo después de destacar que la tesis defensiva de la empresa en el juicio no fue propiamente la caducidad de la acción de despido, sino la falta de impugnación del primer despido, con la consiguiente extinción de la relación laboral, descarta que dicha tesis pueda prosperar por cuanto el trabajador reaccionó contra aquel despido impugnándolo, dado que la comunicación del día 26 de enero fijó los efectos del despido en la misma fecha del día 18 de enero de suerte que la conciliación y el juicio se dirigen contra ambos actos; esto es, considera como fecha a partir de la cual el actor tuvo conocimiento del despido y, por tanto, el día a partir del cual se ha de comenzar a computar el plazo de los 20 días que se establece en los preceptos legales citados el día 18 de enero del 2018, pues tal fue la fecha en la que la empresa puso en conocimiento del actor su decisión extintiva.

Criterio que se ha de mantener en esta alzada pues, invariadas las premisas fácticas de la sentencia solo cabe, dado el acierto del análisis y la plena sujeción de sus observaciones a los hechos acreditados, rechazar este motivo impugnatorio, pues la empleadora entregó al actor una carta el día 18 de enero comunicándole el despido con efectos de dicha fecha en razón a 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo', y bien que la referida comunicación no contaba con la firma o el sello de la empleadora, esta, en unidad de acto, puso a disposición del trabajador un recibo finiquito con los saldos pendientes de cobro de las tres pagas extras y de las vacaciones pendientes de disfrutar, rehusando el trabajador recoger y firmar esta liquidación, hallándose presente como testigo que acredita tales extremos el asesor de la empresa, lo que denota el carácter verbal del despido.

Es cierto que en una posterior comunicación, ahora por burofax del día 26 de enero, la recurrente comunico un segundo despido fijando también como fecha de efectos del mismo del día 18 de enero anterior; pero tal comunicación no puede calificarse como recordatorio del primer despido al alegarse en el mismo unas causas distintas a las alegadas inicialmente, ahora se habla de faltas injustificadas de asistencia al trabajo, y, por tanto, ha de entenderse y presumirse por la lógica consecución de los hechos, que no se trata de un despido reiterado en fecha posterior ni supone subsanación del otro defectuosamente comunicado.

Como más arriba se ha razonado la jurisprudencia ha admitido que se pueda proceder a despedir al trabajador ya despedido por motivos posteriores a los consignados en la decisión extintiva mientras se halla sub iudice la calificación de tal medida adoptada por el empleador, pero se trata en este caso de un despido formulado ad cautelam, vinculado en su análisis y efectividad a la suerte que pueda correr el primero ( STS de 18 de diciembre de 2007, recurso 3.775/2006). Pero fuera de este caso y de los supuestos de subsanación del despido, que nada tiene que ver con el supuesto analizado, pues supone dejar sin efecto un primer despido y practicar otro nuevo, el TS es contrario a la posibilidad de incorporar al despido disciplinario cartas ampliatorias en las que haga constar hechos posteriores. Tampoco cabe considerar que se trate de una 'ampliación' de los motivos de la primitiva 'carta de despido', pues para que ese debate se produzca es necesario que existan conductas distintas ocurridas en días diferentes, que a su vez hayan motivado una primera comunicación y una segunda ampliatoria de aquélla.

En cualquier caso, lo que no cabe es un despido retroactivo. Si la propia empresa data el despido el día 18 de enero, fecha en la que se extinguió la relación laboral, no nos encontramos ante un despido efectuado el 26 de enero de 2018, que puede incluir los hechos acaecidos los días anteriores, cuando todavía estaba vigente la relación laboral, sino ante un despido con fecha 18 de enero de 2018, que es el mismo día en que se extinguió la relación laboral, y, en consecuencia, interpuesta la papeleta de conciliación el día 31 de enero siguiente, celebrándose el correspondiente acto de conciliación el día 15 de febrero de 2018 (ordinal décimo), cuando el actor interpuso su demanda por despido el día 27 de febrero siguiente, la acción para reclamar contra la decisión extintiva empresarial se encontraba viva.



CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del Art. 54.2 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los Arts. 44.2 y 44.5 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (BOE de 29/3/2012). Alega en sustancia que a partir del 18 de enero, fecha en la que la recurrente le comunico el despido, el trabajador dejo de asistir a su puesto de trabajo sin causa justificada y, por tanto la comunicación que le fue remitida el día 1 de febrero mediante burofax ha de ser calificada como despido procedente.

Como más arriba se ha dicho y ahora se reitera el trabajador fue despedido verbalmente el día 18 de enero de 2018, con la imputación de bajo rendimiento continuado y voluntario, y tal despido ha de ser calificado como improcedente, en primer lugar, por defecto de forma, pues al carecer de firma, rúbrica o sello que avale su contenido, aquella comunicación no reunía los requisitos exigidos por los Arts. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 105 de la LRJS.

La obligación de notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, es una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse por los trabajadores ni por el empresario, ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido. El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales ( SSTS, entre otras, de 29 de septiembre de 1975, 16 de noviembre de 1982, 3 de octubre de 1988, 30 de abril de 1990, 20 de marzo de 1991 y 22 de febrero de 1992).

Además, en el convenio colectivo aplicable es posible establecer otras exigencias formales, tal sucede en el supuesto de autos en que el Art. 45 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera regula un procedimiento sancionador especifico, determinando que 'antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa'.

En fin la exigencia legal y convencional de precisar en la carta de despido los hechos que se le imputan al trabajador, dirigida a ofrecerle un conocimiento cabal de la conducta infractora de modo que tenga los elementos suficientes para articular una defensa adecuada en sede judicial, se hace imposible tanto en los supuestos de acentuado laconismo narrativo como 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador' ( SSTS de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990, 28 de abril de 1997 y 18 de enero de 2000).

Pues bien ni una ni otra exigencia formal se respetaron en la comunicación extintiva realizada por la empleadora el 18 de enero de 2018, y en consecuencia, tal despido ha de ser calificado como verbal pues de lo que no cabe duda es de que nos encontramos ante una manifestación expresa e inequívoca del empresario de extinguir la relación laboral, como lo acredita no solo la entrega de aquella carta sin firma sino la simultanea puesta a disposición del trabajador del recibo finiquito. La calificación del despido como verbal supone el incumplimiento de la obligación establecida legalmente de notificar por escrito al trabajador la decisión empresarial de prescindir de su prestación laboral y, por ende, su improcedencia.

Producido este primer despido, con efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, el segundo despido 'no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido; se configura, por el contrario, como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza, como mera prevención de la incertidumbre derivada de la impugnación del primer despido y de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre la vigencia disciplinaria de los hechos que motivan el segundo' ( STS de 4 de febrero de 1991), pero 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ...' ( STS 16-1-2009); y por tanto, el presente motivo del recurso, en el que la parte recurrente pretende hacer valer los motivos esgrimidos en la comunicación notificada al trabajador el día 1 de febrero, con imputación de unos hechos ocurridos después de extinguida la relación laboral, se halla abocada al fracaso.



QUINTO.- En el último motivo, amparado también en la letra c) del Art. 193 de la LRJS, la parte argumenta que se ha vulnerado el Art. 49.1 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores porque el 18 de enero de 2018 el trabajador, tras reunirse con el asesor de la empresa, abandono su puesto de trabajo sin ningún tipo de acuerdo y tal conducta ha de ser calificada como una dimisión.

Como advierte la jurisprudencia, una vez acordado el despido del trabajador por la empresa, la misma no puede retractarse unilateralmente de su decisión, pues el acto del despido hace que el contrato de trabajo se extinga, sin que sea precisa resolución judicial para que dicha finalización contractual se produzca, habida cuenta del carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo ( STS de 8 de julio de 2013, Rec. 1.928/2011), es decir, no puede aceptarse que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe pues la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Por consiguiente, una vez producido el despido, si el empresario cree que ha incurrido en algún defecto formal que pudiera dar lugar a su declaración de improcedencia o de nulidad, no puede retractarse del despido para practicar uno nuevo, sino que ha de acudir a la subsanación del despido conforme a los requisitos indicados en el Art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que no haya superado el plazo de 20 días desde la notificación del primer despido, debiendo señalarse además que en el presente caso el ofrecimiento de la empresa de que los días de ausencia se considerarían días de permiso y de que tramitarían correctamente el despido y la baja laboral (ordinal quinto) ni siquiera suponía una readmisión del trabajador pues este 'se encontraba fuera de la empresa y de baja en la Seguridad Social'.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 204 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la propia LRJS, procede la imposición de costas a la empleadora vencida en el en el recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, por importe de 500 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección técnica de la empresa 'GRUAS DANIEL SLU' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón de fecha 27 de abril de dos mil dieciocho, dictada en los autos núm. 111/2018, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la referida empresa por Everardo , confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 500 euros, más IVA.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.