Sentencia Social Nº 2342/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2303/2006 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 2303 /06 (L), sent. 2342 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2342 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , representado por la Sra. Letrada Dª. Ana Mª Traversa Pedrero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 959/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el MINISTERIO DE DEFENSA, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 20 de diciembre de dos mil cinco se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- 1.- El Actor, D. Cornelio , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , a virtud de Resolución del INSS de 25 de septiembre de 2002, fue Declarado en Situación de IPT/EC para su Profesión Habitual de Ordenanza, con fecha de efectos 25 de septiembre de 2002.

2.-En tal condición, el 10 de octubre de 2002, Instó al Ministerio de Defensa ahora Demandado, con base en el art. 65 del Convenio Colectivo Unico para el Personal Laboral de la Administración General del Estado y al mismo aplicable, su cambio de Puesto de Trabajo... por otro más adecuado a mi Situación" y en cualquiera de los siguientes Centros de Algeciras: el ISFAS (en cuya Subdelegación de Algeciras últimamente prestaba Servicios el Actor), el Servicio Militar de Construcciones y la Delegación de Defensa; y, ante su Silencio, el 27 de mayo de 2003 Interpuso Reclamación Previa a la Vía Judicial, y el 25 de julio de 2003, finalmente, ante este Juzgado, Formalizó la oportuna Demanda.

3.- Esta fue Desestimada por Sentencia de este Juzgado de fecha 30 de octubre de 2003 , Recaida en los Autos núm. 589/03, que, sin embargo, Revocada por la del TSJA/Sevilla, de 6 de octubre de 2004 , por la que se Declaraba "el Derecho de D. Cornelio a un Cambio de Puesto de Trabajo por Incapacidad Laboral".

SEGUNDO - 1.- Mientras todo esto ocurría, el Actor fue Declarado, por Resolución del INSS de 1 de octubre de 2004, en Situación de IPA/EC.

2.- De esta guisa, siendo Imposible ya su Cambio de Puesto de Trabajo, el 16 de agosto de 2005, Interpuso ante el Ministerio hoy Demandado Reclamación Previa a la Vía Judicial en Solicitud de 29.3 14,28 euros de Principal, y en Concepto de Salarios Dejados de Percibir desde Octubre de 2002 y hasta Octubre de 2004 (ambos Meses inclusive), cuyo exacto Desglose figura en la Demanda y lo doy por íntegramente reproducido.

La mentada Reclamación fue Desestimada por Resolución de 27 de octubre de 2005, aunque ya ante este Juzgado, finalmente, el 26 de septiembre de 2005 el Actor había Formalizado la Demanda origen de las presentes Actuaciones."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 2º , como la infracción de jurisprudencia.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la adición al HP 2º de párrafo en el literalmente conste que "El 21/02/05, el Sr. Cornelio , solicitó ante el Juzgado de lo Social de Algeciras la ejecución de la Sentencia del TSJ Andalucía- Sevilla, que revocando la Sentencia de Instancia, declaraba "el Derecho de D. Cornelio a un cambio de puesto de trabajo por Incapacidad Laboral". Por resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, cuya fecha no consta, y en cumplimiento de la sentencia ejecutada, se ha resuelto adjudicar al Sr. Cornelio un Puesto de trabajo de Auxiliar administrativo en el Instituto Hidrográfico de la Marina en Cádiz. Con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, y escasos días antes del dictado de la Sentencia de Suplicación ( la ejecutoria), el mencionado trabajador ha sido declarado, en situación de IPA/EC."

Lo apoya en los documentos de los folios 54 y 55, Auto dictado en la ejecución nº 31/05 , adición a la que se accede dado la relevancia de los hechos a fin de aclarar el decurso de los hechos.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia concretada en las SSTS de 3-284, 27-11-87, 11-10-89, 5-2-90 de la Sala 1ª, y la de 26-691 de la Sala IV.

El actor ejercitó la acción de reclamación de cantidad, consistente en que se le abonen los salarios dejados de percibir desde el mes de octubre de 2002 al mes de octubre de 2004, siendo la 1ª fecha aquella en que solicitó su reubicación tras ser declarado en IPT, EC, para la profesión de ordenanza y la 2ª fecha aquella en que fue declarado en IPA, EC. El demandado alegó la excepción de prescripción de los periodos anteriores al mes de agosto del 2004, así como que la acción no puede ser la de reclamación de salarios sino la indemnizatoria. La sentencia recurrida desestima la demanda argumentando que como la pretensión es salarial y en el periodo reclamado se era preceptor de una prestación por incapacidad permanente luego, no prestándose servicios no cabe abono de salarios. El demandado introdujo tal argumento en juicio.

Como ya dijimos en la STSJA, Sevilla, nº 2824/2004, de 6-10-2004, el actor tiene el derecho al cambio de puesto de trabajo (movilidad funcional ex art. 65 del Convenio de aplicación) por incapacidad laboral, y no es hasta la resolución del demandado de 4-7-05, en ejecución de esa sentencia, que se adjudica al actor el puesto de trabajo de auxiliar administrativo en el I. H. de la Marina en Cádiz, pero el actor fue declarado en IPA el 1-10-04, luego al existir una demora en la movilidad funcional ex art. 65 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Admon. General del Estado (pues aunque la movilidad funcional por incapacidad laboral está supeditada al cumplimiento del art. 25 LPRL y a la comunicación a los representantes de los trabajadores) solicitada tal movilidad el 10-10-2002 y denegada injustamente, como se declaró en la sentencia reseñada, el actor acredita el derecho a indemnización, porque siguiendo las pautas trazadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en supuestos similares al presente, en Sentencias de 13-5-1988 (RJ 19883623) y de 21-5-1990 (RJ 19904479 ), el actor sólo vio reconocido su derecho a ser incorporado a la plantilla de la Admon. demandada, con plena exigibilidad y virtualidad jurídica, sin sujeción a la incertidumbre consustancial a las secuencias «sub iudice», cuando la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimó, en Sentencia de 6-10-04 , el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado Social de Algeciras, por lo que sólo entonces nació la acción indemnizatoria, pues como señalan las expresadas sentencias del TS no es ocioso hacer notar que son los propios actos de la demandada los que obligan a esta interpelación pues requirió toda la actividad procesal reseñada en la premisa fáctica de la sentencia de instancia para que se reconociera la obligación que da lugar a indemnización, insistiendo la 2.ª de dicha resoluciones del TS en que el aserto de que el cómputo del plazo prescriptivo arranca de la fecha de la notificación de la sentencia del Tribunal «ad quem» -en este caso y por no constar tal dato de la fecha de dicha sentencia-, se infiere no sólo de la tópica doctrina del referido TS, sobre la interpretación restrictiva que ha de darse a la prescripción, al no encontrar su «ratio iuris» en la justicia, sino también porque la expresión «desde el día en que la acción pudiera ejercitarse», empleada por el mencionado art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , obliga a entender que no es posible el ejercicio de la acción indemnizatoria hasta que se notifica o, en todo caso se dicta, la sentencia que autoriza el ejercicio de dicha acción, y aplicando la expresada doctrina al caso de autos vemos que la Sentencia dictada por el TSJ de Andalucía, al revocar la del Juzgado Social de Algeciras vino a despejar la incertidumbre que se cernía sobre esta última durante la pendencia del recurso, reconociendo con carácter «ex tunc» referido al momento de presentación de la reclamación previa, 10- 10-2002 (f. 14), la eficacia constitutiva inherente a su pronunciamiento, de suerte que sólo a partir del 6-10-2004, quedó investido el actor del derecho a exigir indemnización.

Añadimos que es legítima la opción de no ejercitar conjuntamente la reclamación de daños y perjuicios derivados de la no movilidad funcional, con la del derecho a tal movilidad funcional (vid. STS de 22-3-1999, RJ 1999/3231 , para supuesto de reincorporación de excedente). Debe quedar claro que es preciso que exista un reconocimiento judicial del derecho a la movilidad funcional, que en nuestro caso se ejercitó en el plazo de prescripción de un año. Ese reconocimiento judicial, aquí el de la STSJ Andalucía de 6-10-2004, de la ilicitud del acto causante del daño es un elemento constitutito de la acción indemnizatoria.

CUARTO.- Sin embargo debemos desestimar la pretensión de la parte actora recurrente, pues estamos ante una reclamación estricta de salarios, y entender que es una acción indemnizatoria, supondría una variación sustancial de la demanda (STS 29-6-01, SSTC 120/84, 14/85, 197/87 ), que causaría indefensión a la demandada, pues es la causa de pedir la que fija la pretensión, y aquí la causa de pedir son salarios, en toda la complejidad descrita en el hecho 6º de la demanda, y no es el daño causado por el incumplimiento de una obligación convencional, que se pretenda reparar con una indemnización, evaluado en el daño emergente (ganancia dejada de obtener por no devengarse salarios) consistente en los salarios no percibidos y debidos de percibir como auxiliar administrativo, grupo 6º, a los que habría que deducir la prestación percibida y analizar la compatibilidad etc..., reclamación en la que concurriría una presunción iuris tantum que si el empleador no nova el contrato al incapaz laboral, los daños existen y por tanto dan lugar a una indemnización de daños y perjuicios (STS de 23-12-1997, RJ 1997/9559 ), presunción que solo alcanza a los daños derivados de la perdida de los salarios que habrían podido devengarse si se hubiera producido tal movilidad funcional, pero reiteramos que no es la pretensión aquí ejercitada. No estamos pues ante una indemnización por demora en la actuación de la Administración demandada a consecuencia de derechos nacidos del contrato de trabajo suscrito con el actor, si no ante una reclamación salarial correspondiente a un periodo en el que no se prestó servicios, luego entendido así por la sentencia recurrida debe confirmarse, y desestimamos el recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 959/05 , en los que el recurrente fue demandante contra el MINISTERIO DE DEFENSA, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha diez de julio de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.