Sentencia Social Nº 2342/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1294/09

Recurso contra Sentencia núm. 1294/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a ocho de julio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2342/09

En el Recurso de Suplicación núm. 1294/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIECISIETE de Valencia, en los autos núm. 1151/08, seguidos sobre despido, a instancia de D. Artemio , asistido del Letrado D. Rafael Marco Cardá, contra la empresa Transportes A. martín S.L., asistida de la Letrada María Vicenta Lurbe Quilis, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de febrero de 2009 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Artemio contra la empresa " TRANSPORTES A. MARTIN, S.L." debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 31-10-08 condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica; opción que deberá realizar el actor en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, - salario/día ... 82'65 euros - indemnización ... 30.993'75 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El actor viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada dedicada a la actividad de Transporte de Mercancías, desde el día 01-06-00 , con la categoría profesional de Conductor Mecánico y salario de 2.479'77 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. 2.- En fecha 31 de octubre de 2008, previa instrucción de expediente contradictorio, la empresa demandada comunicó por escrito al actor su despido con efectos del mismo día, mediante carta que se da por reproducida, constando en autos acompañando a la demanda. 3.- El día 27 de agosto de 2008 le fue asignado al actor un viaje a realizar con el vehículo T169, utilizado por última vez por el trabajador D. Gabino . El actor manifestó su disconformidad con el estado de limpieza de la cabina y realizó el servicio si bien a su regreso manifestó su intención de pasar los gastos por pernocta en hotel. 4.- El día 23 de septiembre le fue comunicado al actor que se incorporase al servicio al día siguiente a las 15'00 horas asignándole un servicio con el tractor T156 para enganchar la cisterna a lavar en Ribarroja y posteriormente cargar y dirigirse a Tarrasa. El actor manifestó su disconformidad con el Estado de limpieza de la cabina , y una vez lavada la cisterna en Ribarroja, el Jefe de Trafico le ordenó regresar a la base. Dicho tractor es utilizado habitualmente por el trabajador Norberto . 5.- El actor desde el inicio de su relación laboral utiliza el tacógrafo digital de los vehículos que conduce cumpliendo los tiempos reglamentarios de conducción y descanso, si bien tras las cuatro horas y media de conducción coloca el tacógrafo en posición de horas de presencia en lugar de descanso, sin que hasta la comunicación del expediente de despido se le haya hecho advertencia alguna por la empresa al respecto y sin que ello suponga incremento salarial. 6.- El demandante ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa. 7.- Con fecha 21-11-08 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 22-12-08, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 24-11-08 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, tras analizar los hechos que previamente ha declarado probados, llega a la conclusión de que los mismos son ciertos pero no constituyen infracción alguna sancionable, pues manifestar la disconformidad con el Estado de suciedad de la cabina del camión en dos ocasiones en meses sucesivos, sin negarse a realizar el servicio asignado, es más una obligación convencional que un incumplimiento o infracción; respecto a supuestas irregularidades en el uso del tacógrafo digital, consistentes en colocar el mismo en situación de horas de presencia, en lugar de en horas de descanso, sin haber motivado ello previamente reacción alguna de la empresa , la cual no consta que se vea afectada por esa situación, ya que las horas de presencia sólo se abonan por kilometraje y no por tiempo, no constituye infracción alguna.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la empresa que pretende , en primer lugar y con la correcta cita del apartado b del art. 191 de la LPL, la revisión de los hechos Tercero, Cuarto y Quinto , del modo que sigue:

1.- Para que conste , junto a la mención de lo ocurrido el día 27 de agosto del 2008 y en relación con el camión que se le asignó para realizar un servicio, se añada: " encontrándose en perfectas condiciones de uso", según declaró el trabajador que había usado el camión por última vez.

2.- Del mismo modo, para que se añada, respecto de lo imputado el día 23 de septiembre, que igualmente el trabajador Norberto manifestó , en relación con el camión que había usado anteriormente que "se encontraba limpio en perfecto Estado y revisado y fotografiado personalmente por Luis Miguel, según se probó con el documento nº 11 y fotografías de cómo se encontraba dicho vehículo el día 23 de septiembre ( documentos 50 a 55).

3.- Respecto al hecho quinto, se pide la supresión del párrafo donde se señala "sin que hasta la comunicación del expediente disciplinario se haya hecho advertencia alguna por la empresa al respecto y sin que ello suponga incremento salarial", pues se considera que predetermina el fallo, y porque tales tiempos se han incluído como reclamados en demanda interpuesta ante el juzgado de lo social nº 13 de ésta ciudad, que consta unida , con el pronunciamiento desestimatorio.

Pero las anteriores pretensiones de revisión carecen de trascendencia, pues añadir ante una opinión subjetiva, otra en su contraposición nada aporta a la valoración que cabe atribuir a los hechos que se consideran trasgresores, aparte de constituir una revisión basada en prueba testifical, que no es ninguna de las previstas en el art 191 b) de la LPL como susceptibles de fundar una modificación de hechos probados en suplicación, pero además carecen de relevancia , pues dos puntuales quejas en dos meses sucesivos sobre el Estado de la cabina, que tanto pueden referirse a la suciedad derivada de la falta de uso, como al criterio subjetivo por mas exigente del concreto trabajador, y su valoración como mas o menos adecuadas a la realidad no influye en la consideración de existencia o no de una infracción, máxime cuando el Convenio especialmente prevé tal tipo de comunicaciones. En cuanto al uso del tacógrafo , dado que no constan instrucciones de la empresa sobre el uso del mencionado instrumento, no puede valorarse la conducta como integrante dentro de alguna de las infracciones citadas, por lo que resulta carente de toda función, en el desarrollo del razonamiento judicial, la supresión del texto concreto señalado.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, fundamentado procesalmente en el apartado c) del precepto ya señalado, se alega cometida la infracción, por inaplicación del art 54.2 c) y d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como el art. 66.3 ,4 y5 del Convenio Colectivo de transporte por carretera. Se critica a la Sentencia de la instancia, no solo la infracción de los preceptos estatutarios que regulan el despido disciplinario, sino también la norma convencional reguladora de los tiempos de presencia y de descanso, al haber usado indebidamente el tacógrafo.

1.- Comenzando por la primera de las alegaciones, se plantea si las manifestaciones del actor ante la empresa, realizadas en dos ocasiones y con una distancia temporal de un mes entre una y otra, quejándose de falta de limpieza de la cabina, pueden considerarse, dentro del art 54.2 ET , como: c) ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, o d)una trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Los hechos se concretan en dos quejas efectuadas por el actor sobre el Estado de suciedad de la cabina del camión asignado para el desempeño de servicios; en la primera de ellas, formulada el 27 de agosto , se opone por la empresa las manifestaciones del anterior conductor Sr Gabino que afirmó que la cabina estaba en perfectas condiciones; en cuanto a la segunda, de fecha 23 de septiembre, la empresa opone la versión en contra del anterior conductor Sr. Norberto, así como un documento firmado por el Sr Luis Miguel, director de seguridad, que ante dicha queja afirma, en conciencia que el vehículo se encontraba en perfectas condiciones higiénicas y de salubridad para ser utilizado. Tanto en uno como en otro supuesto se trata de valorar versiones contradictorias de las partes, pero en todo caso y aún admitiendo que el trabajador estuviera manifestando una especial sensibilidad ante el estado de la cabina , cuestión por otro lado lógica ante la obligación de tener que pernoctar en ella durante los viajes, no podría considerarse que la misma constituye una ofensa sancionable con el despido. Y ello porque los malos tratos a los que alude el precepto citado deben tener suficiente entidad y gravedad dentro de una conducta claramente ofensiva, y está claro que no estar de acuerdo con el Estado de limpieza de un lugar determinado donde se debe trabajar y dormir, se puede expresar de muchas maneras, pero solo constituirá una falta de malos tratos verbales cuando la forma revista características insultantes o despreciativas para la persona a la que directamente se dirigen.

2.- Respecto a la trasgresión de la buena fé contractual, debe señalarse que no todo comportamiento incorrecto de un trabajador debe ser calificado como trasgresor de la buena fe contractual ni constitutivo de un incumplimiento contractual capaz de motivar la extinción del contrato a instancias del empresario. Para dicha convalidación se requiere la concurrencia de trascendencia y gravedad suficientes para justificar la imposición de la máxima sanción que constituye el despido en el ámbito laboral , así como que en la modalidad procesal en la que nos encontramos corresponde al empresario, que fue quien impuso la sanción, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados, pues el despido disciplinario presenta una doble naturaleza, sancionadora y resolutoria; por tanto al encontrarse presente la nota de resolución contractual por incumplimiento del contrato de trabajo por parte del trabajador quede plenamente justificado que corresponda a la entidad demandada la carga de probar el incumplimiento laboral que se alega. Se requiere de la existencia de un incumplimiento contractual que deba significarse como grave y culpable, notas que se caracterizan por ser acumulativas, ponderándose todos los aspectos, objetivos y subjetivos, así como cuantas circunstancias concurran en el hecho imputado , buscándose siempre la debida proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción , a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto. Pues bien, a la vista del inalterado relato histórico que contiene la Sentencia, consta que el actor tras realizar las cuatro horas y media de conducción coloca el tacógrafo en posición de horas de presencia en lugar de descanso, sin que hasta la iniciación del expediente que ha culminado con el despido se le hiciera advertencia alguna al respecto, siendo que el Convenio recoge , que tales horas son de descanso, y que así ha sido determinado por sentencia desestimatoria de la reclamación de cantidad efectuada por el actor. Pues bien, tal conducta , que es ciertamente discutible desde la perspectiva de la reclamación que el trabajador efectuó en su día y le ha sido desestimada, no provoca, por sí misma , que deba considerarse su conducta como trasgresora, pues es obvio que el trabajador pretendía tener tal derecho, acudió a la jurisdicción y le ha sido denegado, lo que no concede a la empresa el Derecho a valorar su conducta como contraria a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. Tal posición de la empresa podría incluso ser contraria al principio de indemnidad, en el que no es posible entrara al haber desistido expresamente el trabajador de tal pretensión. Lo que está claro es que el hecho de serle denegada una pretensión de reclamación de cantidad no convierte a la conducta del trabajador en indeseable ni sancionable. Por tanto, tampoco por ésta vía podría ser asumible legalmente el despido efectuado.

Por último, y en relación con las facultades del Juzgador a las que críticamente se refiere el recurrente al señalar los límites de éstas en relación con los arts 55.3 del ET y 108.1 de la LPL y la ST.S. que cita de fecha 11.10.1993, debe manifestarse que tales preceptos y jurisprudencia es inaplicable al presente supuesto en que el pronunciamiento recurrible no está variando el correctivo disciplinario aplicado por la empresa, sino calificando la conducta , literalmente como "inocua y constituir a lo sumo infracción leve a corregir con mera advertencia por parte del empleador". Por tanto, y en conclusión, se entiende que el pronunciamiento de la instancia no ha infringido ninguna de las normas que se citan como infringidas en el recurso, por lo que deberá ser objeto de íntegra confirmación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "TRANSPORTES A. MARTIN SL", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 26 de Febrero del 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Artemio ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.