Sentencia Social Nº 2342/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2465/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.2465/09 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla, a veintiseis de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2342/10

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos nº 527/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Fabio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 22/05/09, por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Fabio, trabajador que fue de la entidad ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE ), con la categoría de agente vendedor de cupón, prestó servicios para dicha entidad hasta que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, ello por mor de Resolución del INSS y con efectos desde el día 05.06.1998.

Consecuencia de tal Resolución, la entidad gestora demandada procedió a abonar al actor la prestación correspondiente , por importe del 100% de la base reguladora de 139.769 pesetas, para cuya fijación se tuvieron presentes las bases de cotización de la empresa a la Seguridad Social correspondientes a un período que abarcaba desde noviembre de 1990 a mayo de 1998.

SEGUNDO.- Específicamente en relación a los empleados de la entidad ONC.E., por parte del Tribunal Supremo desde el año 2000 se dictaron una serie de Sentencias conformantes de doctrina jurisprudencial en cuyo seno, sobre la base de entender que los agentes vendedores de cupones de la ONCE habían de cotizar a la Seguridad Social conforme a las normas de cotización propias del Régimen General de la Seguridad Social , concretamente su grupo 5° de cotización, y no como se vino haciendo, así aplicando las normas específicas de los representantes de comercio, dictaminó que la base reguladora de las prestaciones correspondientes a tales agentes vendedores habría de fijarse no conforme a las cotizaciones efectivamente efectuadas, sino conforme a los importes de las cotizaciones que se deberían haber verificado aplicando las normas de cotización del citado grupo 5ª del Régimen General.

TERCERO.- Consecuencia de tal doctrina judicial, en lugar de formular directamente el actor ante la entidad gestora una infundada solicitud, y de tal modo , con la específica finalidad de hacerse previamente con los elementos y datos precisos para corroborar si era procedente para el mismo un incremento de la base reguladora de su prestación y con ello reclamar el percibo de la prestación de incapacidad que le venía siendo abonada conforme a una base reguladora amoldada a las cotizaciones que hubieron de efectuarse en cuanto al mismo, formuló en fecha 18.07.2006 retensión ante el INSS para que le fueran facilitadas las bases de cotización tomadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión que le venía siendo abonada.

Contrastando el actor tales datos facilitados , formuló seguidamente en fecha 10.01.2007 específica pretensión ante el INSS en la que ya se hacía constar el importe de la base reguladora de la prestación que habría de serle aplicado, instando con ello procedimiento de revisión del importe de su prestación, en cuyo seno se dictó nueva resolución en fecha 06.02.2007 por la que en estimación de las pretensiones de la parte se elevaba la base reguladora de cálculo hasta los 2.037,24 con abono subsiguiente de los atrasos derivados de ello.

Ahora bien, en orden a tales atrasos, por la entidad gestora se limitó el período de revisión a los tres meses anteriores a la solicitud.

CUARTO.- La parte actora impugna la Resolución del INSS en el exclusivo punto de entender que el período de revisión ha de extenderse hasta 5 años anteriores a la fecha de la solicitud de revisión, así hasta el 01.01.2001.

QUINTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien confirmó el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- En la demanda inicial del proceso el demandante impugnaba la resolución del INSS que había modificado el importe económico de su pensión de invalidez , fijando el importe de la base reguladora de la misma en 2.037,24 euros, interesando se declarase su derecho al percibo de las cantidades recogidas en el punto quinto de los hechos (que comprendía los cinco años anteriores a la reclamación previa, en concreto, el período de 1/01/2001 a 31/12/2006 , por importe de 28.420,06 ?, una vez excluidos los tres meses ya abonados por la demandada) y la condena de las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a su abono, incrementado en el interés que proceda.

La sentencia de instancia desestimó dicha demanda y contra la misma interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la administración demandada--, conteniendo el mismo un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en que se denuncia la infracción del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, de los artículos 24 y 14 de la Constitución Española y también la infracción del artículo 70 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común y de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del estado, Disposición Final Tercera , que establece su entrada en vigor el 01-01-2007.

Argumenta, en síntesis, el recurrente que el expediente Administrativo que generó la posterior modificación de la base reguladora tuvo inicio el 18-07.2006, fecha en que solicitó del INSS que le fueran facilitadas las bases de cotización tomadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión que le venía siendo abonada, constituyendo ello la primera actuación tendente a regularizar su pensión y presupuesto necesario para poder formular la correspondiente reclamación, por lo que, no cabe en consecuencia, la aplicación de la Disposición final tercera de la Ley 42/2006 , que despliega sus efectos a partir del 01-01-2007 .

Pero lo cierto es que , como declara el tercero de los hechos probados de la Sentencia de instancia, el actor no formuló la específica pretensión de revisión de la base reguladora hasta el 10-01-2007, sin que, como manifiesta el magistrado de instancia, pueda considerarse como tal la previa petición de información efectuada en julio de 2006, por lo que, en la fecha en que se solicitó la revisión era ya aplicable el párrafo segundo del artículo 43.1 de la LGSS, introducido por la Disposición final tercera Uno de la Ley 42/2006 conforme al cual los efectos económicos de la nueva cuantía revisada de la pensión tendrán una efectividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión.

Sobre la cuestión que aquí se debate se pronunció esta Sala, en Sentencias , entre otras de fechas 22-01-2009, 05-02-2009 y 19-03-2009, en las que, abandonando el criterio sustentado con anterioridad, se razonaba que "...hay que partir del hecho de que la modificación de la base reguladora se solicita...cuando está vigente el segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que ha sido añadido por la Ley 42/2.006, de 28 de diciembre "...y que "no puede aplicarse la excepción del error material de hecho o aritmético porque no estamos en presencia de uno de ellos, ya que la modificación de la base reguladora no se debió a un error de la Entidad Gestora, por que la misma la reconoció con arreglo a las cotizaciones que la empresa había efectuado por entender que la relación era la de representante de comercio y no la común, hasta que por una interpretación jurisprudencial se cambió el concepto de dicha relación y se recogió ya en los convenios colectivos posteriores, es decir , se debió a un concepto jurídico o interpretación jurisprudencial de la naturaleza de la relación...".

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22-09-2009, argumenta, en igual sentido, que "la jurisprudencia dictada más recientemente hacía la observación de que en el caso suscitado mantenía el planteamiento tradicional, porque -en función de la fecha en que la solicitud revisoria se había efectuado- resultaba cronológicamente inaplicable la DF Tercera Ley 42/2006, que modificó el art. 43 LGSS y fijó los efectos económicos de la nueva cuantía de una pensión revisada a tres meses - como máximo- de la solicitud de revisión...", y que , "la indicada DF prescribe «con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida» la modificación del art. 43 LGSS, añadiéndole un párrafo expresivo de que «Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 »" , añadiendo que "En todo caso no parece dudoso que haya de excluirse en el presente supuesto la existencia de posible «error material, de hecho o aritmético» en la determinación de la base reguladora [lo que excluiría la limitada retroacción de efectos a los tres meses anteriores a la solicitud]. En efecto, tanto en el caso de autos como en todos los restantes que afectan a los agentes vendedores de la ONC.E., los primeros Convenios Colectivos [desde 1984] concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores calificaron dicha relación como la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET y de conformidad con dicha calificación -mutuamente aceptada- vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido sistema especial. Calificación y cotización que no pueden calificarse de «error material», sino de innegable carácter jurídico, por el hecho de que desde la ST.S. de 26/09/00 [rec. 1737/99 ] se hubiese reconocido que la verdadera naturaleza de la relación era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, de manera que a partir de tal Sentencia, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE [BOE de 20/08/01 ] hubiesen asumido la naturaleza atribuida por este Tribunal Supremo y hubiesen acordado [Disposición Final de la indicada norma colectiva] que «los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001», fecha a partir de la cual también la TGSS acordó -por diversas Instrucciones- que la cotización de los citados trabajadores se llevase a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General y dentro del Grupo 5º de cotización. Ello nos sitúa , no en el ámbito de errores materiales en el cálculo de la base reguladora [errores que apreciables de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpretación o razonamiento jurídico alguno, como señala la doctrina constitucional respecto de la posible aclaración de Sentencia: entre las recientes , SS.T.C. 121/2006, de 24/Abril, FJ 2; 139/2006, de 8/Mayo, FJ 2; 305/2006, de 23/Octubre, F.J. 5; y 357/2006, de 18/Diciembre , FJ 2 ], que son a los que la norma se refiere, sino de defectuosa interpretación jurídica en orden a la calificación de la naturaleza del vínculo laboral y de la correspondiente cotización en los años precedentes al 2000, cuando no en el de la simple evolución jurisprudencial; lo que nada tiene que ver con el «error material».

Así las cosas, la aplicación de la expuesta doctrina unificada al caso similar aquí enjuiciado, en que la solicitud de revisión de la base reguladora --aunque otra cosa pretenda el recurrente-- , se presentó, como ya se ha indicado, el 10-01-2007, bajo la vigencia de la normativa introducida por la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, conduce a la conclusión de que la Sentencia de instancia no incurrió en la infracción denunciada, por lo que, procede su confirmación , previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 , dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda por él contra presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.