Sentencia SOCIAL Nº 2342/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5202/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001168
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005202 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000238 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Candelaria
ABOGADO/A: MARINA ISABEL ALVAREZ SANTOS
PROCURADOR: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 5202/2016 interpuesto por Dª Candelaria contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 7 de junio de 2016 , en autos nº 238/2015, instados por
la aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad
Social, sobre incapacidad permanente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, con fecha 3/3/2015 se presentó demanda por Dª Candelaria frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 7 de junio de 2016 , en autos nº 238/2015, desestimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO .- La demandante Dª Candelaria se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- La base reguladora de la demandante para la situación de incapacidad permanente es la de 719,02 euros.

TERCERO.- A fecha de 10/12/2104 en que se emitió dictamen propuesta por el EVI la demandante presentaba un cuadro clínico residual, consistente en rotura de manguito rotador, intervenida en agosto de 2103, e hipertensión arterial a tratamiento, que le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales para la movilidad global en menos del 50 % del hombro derecho (miembro rector) encontrándose limitada únicamente para tareas de movilidad repetida por encima de la horizontal y/o manejo de cargas en esos rangos (informe de valoración médica de 9/12/2014).



CUARTO.- Por resolución del INSS, de fecha de efectos 11/12/2014, se acordó denegar a la demandante la prestación por incapacidad permanente, por considerarse que las lesiones que esta padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

QUINTO.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior resolución del INSS, de fecha 09/02/2015.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de Dª Candelaria , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos frente a estos deducidos.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión formulada en demanda - relativa a que se declare a la actora, Dª Candelaria , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual de limpiadora, incursa en la situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, en incapacidad permanente total para su actividad laboral habitual - y absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos allí contenidos y frente a dicha resolución se alza en suplicación la parte demandante, articulando un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y no de la Ley de Procedimiento Laboral como, sin duda por mero error de transcripción se hace constar en el recurso - en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados y, en concreto, la modificación del ordinal tercero para lo que ofrece redacción alternativa del siguiente tenor: ' A fecha de 10/12/2014, en que se emitió Dictamen Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual, consistente en rotura de manguito rotador, intervenida en agosto de 2013 e hipertensión arterial a tratamientos, que le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales para la movilidad global en menos del 50% del hombro derecho, (miembro rector), encontrándose limitada únicamente para tareas de movilidad repetida por encima de la horizontal y/o manejo de cargas en esos rangos, (Informe Valoración Médica, de 0911212014). Todo ello según informe del EVI.

Por su parte, el informes emitido por la Dra. Marcelina , (obrante al folio 18 de las actuaciones), señala que la actora presenta la siguiente movilidad activa contra gravedad; elevación 140 grados, rotación interna L4; rotación externa 15 grados. Retropulsión 70 grados. Disminución de la fuerza contra resistencia y a elevación de pesos por encima de 90 grados.

La Dra. Marcelina recomienda a la demandante 'evitar coger pesos en elevación y posturas mantenidas de abducción-elevación del brazo contra gravedad a más de 80 grados', (folio 18 de las actuaciones) El informe emitido por don Luis María , (folio 116 al 120 de los autos) indica que la actora tiene limitada la movilidad del hombro derecho en la flexión hasta 130 grados siendo lo normal 180; en la abducción hasta 110 grados siendo la normal 180; en la rotación interna movilidad de cuarenta y cinco grados siendo la normal de noventa grados; rotación externa 15 grados siendo la normal 90 grados; extensión normal.

Igualmente en dicho informe se indica que la actora sufría y sufre dolor al alcanzar dichos rangos e intentar superarlos pasivamente al sufrir atrofia en el supraespinoso derecho, (documento obrante a los folios 16 al 20 de las actuaciones).

Las limitaciones funcionales de la actora, a juicio del Dr. Luis María , le imposibilitan para llevar a cabo su actividad laboral de limpiadora pues dichas limitaciones equivalen a no poder elevar la mano y el brazo por encima del plano horizontal de los hombros por lo que no podría la actora realizar gestos que son propios de sus tareas ordinarias como limpiadora pues son los gestos propios de limpiar espejos, cristales, azulejos, (todo tipo de superficies verticales), las que no puede llevar a cabo la actora como tampoco el limpiar mesas, encimeras o superficies planas, horizontales de cierto tamaño pues implican movimientos de elevación de pesos tales como cubos de agua para los que no está capacitada la demandante dada su importante limitación funcional.', y al efecto, apoya sus pretensiones de revisión en toda la prueba documental médica y en particular obrante a los autos en los folios 18, informe de traumatología del CHUS de 9/9/2014; 116 a 120, informe de valoración de daño corporal de fecha 8/1/2015 sin que haya de tener éxito al ser doctrina reiterada por esta Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con arreglo a la sana crítica, opta por consignar las lesiones que vienen recogidas en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, obrante al folio 67 de los autos, no siendo facultad de la parte sustituir el objetivo e imparcial criterio del Juzgador 'a quo', por la subjetiva e interesada opinión del recurrente, de manera que ha de permanecer inalterado el relato histórico de la resolución de instancia en cuyo ordinal tercero se establece que: 'A fecha de 10/12/2104 en que se emitió dictamen propuesta por el EVI la demandante presentaba un cuadro clínico residual, consistente en rotura de manguito rotador, intervenida en agosto de 2103, e hipertensión arterial a tratamiento, que le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales para la movilidad global en menos del 50 % del hombro derecho (miembro rector) encontrándose limitada únicamente para tareas de movilidad repetida por encima de la horizontal y/o manejo de cargas en esos rangos (informe de valoración médica de 9/12/2014).'

SEGUNDO.- En el motivo segundo, destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente denuncia, al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 136 y 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social citando diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, arguyendo, en apretada esencia, que sus dolencias le hacen acreedora de una incapacidad permanente absoluta o, cuando menos, de una incapacidad permanente total y, por ello, solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso formulado para que se dicte una nueva sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda, siendo así que - no sin dejar patente que las resoluciones de los TSJ no integran Jurisprudencia a los efectos de la censura jurídica en el ámbito del precepto procesal que invoca la recurrentes pues, aquella solo la constituye 'la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho - la patología que aqueja a la demandante, recogida en la prístina redacción del ordinal tercero y antes reseñada, no determina que tenga anulada completamente su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la incapacidad permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada, así la sentencias del Tribunal Supremo, de 16/10/1989 y de 20 y 24/4/1990 , entre otras muchas, solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado a tenor del cuadro clínico descrito que, asimismo, tampoco deviene sustento suficiente para considerar que la actora esté impedida para el desempeño de todas o de las fundamentales tareas que integran su profesión de limpiadora, tal como ha considerado el Juzgador de instancia, atendiendo al dictamen oficial del médico evaluador del EVI y en uso de las facultades de libre apreciación con arreglo a la sana crítica que no puede quedar desvirtuada por quien efectúa una distinta valoración de la prueba, para llegar a conclusiones diferentes y supeditada a una revisión fáctica que, por lo arriba expuesto, no ha tenido éxito en el presente recurso.



TERCERO.- Por lo expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte actora y ha de ser confirmada la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Candelaria contra la sentencia de fecha 7/6/2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en autos nº 238/2015 instados por la aquí recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestación de incapacidad permanente, confirmamos la citada resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.