Sentencia Social Nº 2343/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2349/2006 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 2349 /06 (L), sent. 2343 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2343 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro , representado por el Sr. Letrado D. José Aureliano Martín Segura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ceuta en sus autos núm. 42/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el Mº DE DEFENSA, en demanda declarativa de derecho, se celebró el juicio y el 31 de marzo de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"lº.- El actor Juan Pedro , aquejado de una lumbalgia residual le fue denegada la incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. No fue recurrida judicialmente dicha resolución.

2º.- Se le ha aconsejado por los médicos de la Mutua la realización de grandes esfuerzos.

3º.- La Unidad de Coordinación de Riesgos Laborales estima que la patología del actor, no le incapacita o limita para su tarea de diario y que es compatible con su tarea habitual siempre que se prevenga su estado de salud, evitando subidas de altura.

4º.- La subcomisión, Departamental de la Civea informe desfavorablemente a la solicitud del actor de acogerse al art. 66 del Convenio Colectivo Único.

5º.- Se efectuó la oportuna reclamación previa."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 2º , como la infracción del art. 4.2 d) ET y 66 del Convenio Único para el personal laboral al servicio de la Administración General del Estado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, es la revisión de hechos probados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 b) de la LPL , y se solicita la modificación del hecho declarado probado 2º que dice: "Se le ha aconsejado por los médicos de la Mutua la realización de grandes esfuerzos", proponiéndose como redacción alternativa del mismo la siguiente: "Se le ha aconsejado por los médicos de la Mutua la no realización de grandes esfuerzos".

Procede dicha revisión, en virtud de los documentos foliados con los núms. 47, y 58 en que se apoya el recurrente, pues evidencian el error fáctico, deducido de la liberalidad de los documentos, a los que el propio Juez de instancia se refiere: al actor se le aconseja no realizar grandes esfuerzos (sic f. 47 y 58).

También se propone la adición del siguiente hecho:"De los informes practicados por la Entidad encargada de vigilar la salud del actor, la Mutua FREMAP, se desprende que el mismo no debe realizar grandes esfuerzos, por lo que para proteger su salud, no solo se deberán evitar trabajos de altura, sino de grandes esfuerzos, lo cual es imposible si no se le cambia de puesto de trabajo, pues se da la circunstancia que ejerce de peón de albañil, siendo el único existente en plantilla."

Lo apoya en los documentos que obran incorporados a los números 47 y 58 de las actuaciones, y en los testimonios del responsable de salud laboral de Comisiones Obreras, que constan en el documento foliado 37 del acta del juicio.

No podemos acceder a tal revisión fáctica al incumplir los requisitos exigidos para su éxito, a saber, a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , como aquí acaece.

TERCERO.- Se denuncia por el recurrente la infracción de los arts. 4.2 d) ET, 25 LPRL y 66 del Convenio Único.

La Sala no puede estimar la existencia de las infracciones normativas denunciadas, de conformidad con el criterio establecido en su sentencia nº 2824/04 de fecha 6 de octubre de 2.004 , dictada en el recurso nº 591/04, en la que resolvía un supuesto similar, resolución en la que declaraba que las normas reguladoras de la "Salud laboral" contenidas en el capítulo XII del Convenio Único, establecen dos supuestos de movilidad funcional motivados por la disminución de la capacidad física del trabajador, el primero "la movilidad funcional por incapacidad laboral", regulada en el artículo 65 , que justifica el cambio del puesto de trabajo en la declaración de la incapacidad permanente total realizada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que tiene como única limitación el respeto a las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , por ello este precepto dispone que: "En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores." Esta norma reconoce un derecho al trabajador y una correlativa obligación del Ministerio de Defensa de proporcionarle un puesto de trabajo adecuado a sus aptitudes físicas, que determina la novación de su contrato de trabajo y una prolongación de la relación laboral, produciéndose la extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49.1. e) del Estatuto de los Trabajadores únicamente cuando no se ejercite este derecho en el plazo previsto convencionalmente, al disponer su último párrafo del artículo 65 citado, que "Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ."

El segundo supuesto de movilidad funcional por disminución de la salud previsto en el Convenio Único es el regulado en el artículo 66 , que contempla "Otras formas de movilidad", y cuyo apartado 1º, prevé el cambio de puesto de trabajo por "disminución de capacidad", norma que no exige la declaración de incapacidad permanente del trabajador acordada por el organismo competente, sino que es suficiente el "previo informe del servicio médico designado por la Administración" en el conste la disminución de capacidad, que habrá que enjuiciar con criterios de profesionalizad, permitiendo que el cambio de puesto de trabajo se efectúe "a petición del trabajador o por decisión de la Administración", norma que sí establece las causas de denegación al cambio de puesto de trabajo alegadas por la Administración, ya que en este caso la movilidad únicamente puede realizarse a "puestos de trabajo de igual o inferior grupo profesional", reiteramos siempre que conste la disminución de capacidad profesional, y además está condicionada a "la existencia de vacantes", limitaciones al derecho del trabajador que tienen su justificación en el hecho de que la denegación de la Administración al cambio de puesto de trabajo no produce la extinción de la relación laboral. Se regula pues una movilidad funcional, debida a la disminución de la capacidad del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo, que puede efectuarse a petición del trabajador o por decisión de la Administración, siempre que exista un informe del servicio médico designado por la propia administración en el que conste esa disminución de capacidad medida en términos profesionales.

Según los hechos probados, relatados en lo que nos interesa, el actor está limitado para realizar grandes esfuerzos y para subir a alturas, ya que padece una cervicalgia en estudio, pinzamiento C6-C7, lo que no le limita para el desarrollo de las tareas de ayudante de albañil, según figura en lo inalterado del relato de hechos (HP 3º). Luego la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la sentencia recurrida, que confirmamos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ceuta en sus autos núm. 42/06 , en los que el recurrente fue demandante contra el Mº DE DEFENSA, en demanda declarativa de derecho, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha diez de julio de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.