Sentencia Social Nº 2344/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2317/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02344/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000286

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002317 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 76/2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Aquilino

ABOGADO/A:LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES

RECURRIDO/S D/ña:UNION SINDICAL OBRERA, FUNDACION SINDICALISMO Y AUTONOMIA

ABOGADO/A:PEDRO GALLINAL GONZALEZ,

,

Sentencia nº 2344/15

En OVIEDO, a cuatro de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2317/2015, formalizado por la Letrada Dª LIBERTAD GONZÁLEZ BENAVIDES, en nombre y representación de Aquilino , contra la sentencia número 236/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 76/2015, seguidos a instancia de Aquilino frente a UNION SINDICAL OBRERA y a la FUNDACION SINDICALISMO Y AUTONOMIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Aquilino presentó demanda contra UNION SINDICAL OBRERA y FUNDACION SINDICALISMO Y AUTONOMIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 236/2015, de fecha veintidós de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Prestó servicios el actor primero para la Entidad FUNDACION Y SINDICALISMO y posteriormente para UNION SINDICAL OBRERA en virtud de los siguientes contratos temporales:

-10 de marzo de 1997, curso gas y calefacción, convenio enseñanza, monitor, 40 horas, monitor.

-1 de marzo de 1998, curso fontanería-agua, calefacción-gas, convenio enseñanza privada, 40 horas, monitor.

- 1 de marzo de 1999, curso fontanería, convenio enseñanza privada, 40 horas, monitor.

-12 de enero de 2000, curso fontanería, convenio enseñanza privada, 40 horas, monitor.

- 15 de abril de 2002, curso fontanería, convenio enseñanza no reglada, 40 horas, monitor.

- 5 de mayo de 2003, curso fontanero, convenio oficinas y despacho, 40 horas, monitor.

- 3 de mayo de 2004, curso fontanero, convenio oficinas y despachos, 40 horas, monitor.

-28 de octubre de 2004, curso fontanero, convenio oficinas y despachos, 40 horas, monitor.11 de mayo de 2005, curso fontanero, convenio enseñanza no reglada, 40 horas, monitor.

- 27 de junio de 2005, curso fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

- 14 de marzo de 2006, curso fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor de taller, 40 horas.

- 12 de junio de 2006, curso fontanero, profesor, 40 horas y la Y2 del curso lo comparte con otro profesor.

- 27 de junio de 2006, curso fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

- 20 de diciembre de 2006, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

-21 de febrero de 2007, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

- 14 de junio de 2007, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

- 21 de enero de 2008, curso de fontanero, profesor de taller, 40 horas. 7 de julio de 2009, curso de fontanero, 40 horas.

- 7 de julio de 2009, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

- 16 de marzo de 2009, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 40 horas.

- 10 de mayo de 2010, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor 15 horas, tiempo parcial.

-9 de marzo de 2011, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 30 horas.

- 2 de junio de 2011, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 30 horas. - 16 de junio de 2011, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 30 horas.

- 8 de octubre de 2011, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 30 horas.

- 26 de noviembre de 2012, curso de fontanero, convenio enseñanza no reglada, profesor, 30 horas.

2º-En fecha 21 de octubre de 2013 se le contrata nuevamente por obra o servicio como oficial administrativo a tiempo completo, para la realización de funciones de mantenimiento y apoyo, con duración prevista hasta fin de curso. Consta base de cotizaron en nómina de agosto de 2013, de 1.308,29 euros.

3º-Se inicia nuevo curso de fontanería en fecha 16 de diciembre de 2014. Se efectúa llamamiento del actor en fecha 19 de noviembre para celebrar contrato nuevamente como oficial administrativo, ahora a tiempo parcial.

4º-En elecciones sindicales de 9 de junio de 2010 y prestando servicios para la entidad Fundación sindicalismo y Autonomía resulto elegido representante sindical. Con posterioridad, el 21 de junio de 2012 se acuerda la subrogación de la primera en la segunda, siendo subrogado el actor igualmente, aunque no toda la plantilla.

5º- Presentó intento de conciliación resultando sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Aquilino frente a FUNDACION SINDICALISMO Y AUTONOMÍA y frente a UNIÓN SINDICAL OBRERA, absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aquilino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de octubre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de Noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, recaída en autos 76/2015, desestimó la demanda del actor, quien pretende la declaración de acto de despido el hecho de no ser llamado a ocupar el puesto para impartir el curso de fontanería iniciado por la empresa el 16 de diciembre de 2014, con las consecuencias de tal declaración, condenando a la empresa demandada a la readmisión o indemnización.

Recurre en suplicación la representación letrada del actor, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita concretamente que el ordinal segundo sea modificado para intercalar entre las expresiones 'a tiempo completo' y 'para la realización de funciones de mantenimiento y apoyo' el siguiente texto: 'con la condición de que el próximo curso de fontanería que hubiese lo daría él y se le contrataría como profesor'.

Invoca como documento que avalaría la expresada modificación una grabación de conversación mantenida entre la Directora de los cursos (obra el soporte al folio 21 y la transcripción de la misma a los folios 532 a 535) y el demandante, de cuya conversación obtiene éste que la contratación como oficial administrativo a partir de 21-10-13, lo fue sobre la base de esperar a que hubiera curso de fontanería, que es lo que venía haciendo desde marzo de 1997. En esa promesa basa la falta de llamamiento cuando se inició tal curso el 16-12-2014.

SEGUNDO.- Sobre la revisión de hechos probados, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

TERCERO.-La versión de la parte recurrente habla de una promesa de ser contratado para la función que venía desempeñando con sucesivos contratos desde 1997 cuando le fueron concedidos a la demandada nuevos cursos de fontanería. Entretanto se le contrata como oficial administrativo, con lo que tendría derecho a ser llamado al disponerse de ese nuevo curso. Pero la Juzgadora de instancia no hace la menor mención a esa conversación con la Directora (que no la niega en acto de juicio), es decir, desconoce totalmente esa prueba practicada sin referencia en los hechos ni en la fundamentación jurídica, infringiendo el mandato del art. 97.2 del Texto Procesal, lo que es defecto que podría acarrear la nulidad de la Resolución judicial.

Pero la parte recurrente trata de hacer valer esa prueba por la vía del art. 193 b) de la Ley, esto es, para modificar los hechos, introduciendo lo que la Juzgadora omitió, pero sin que pueda alcanzar éxito al no reunir la prueba invocada los requisitos exigidos por la jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación. No cabe duda de que el incumplimiento por la Juzgadora del mandato contenido en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podría determinar la nulidad de la Sentencia por la vía del art. 193 a) de dicho Texto Legal , pero la Sala no puede, con ocasión del recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso ( art. 240.2, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto, el motivo de revisión de hechos se desestima.

CUARTO.-Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción, por indebida aplicación, de los artículos 15.8 , 41 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La versión que fundamenta la pretensión actora de que la no llamada al iniciarse el curso de fontanería supone despido, aceptando esa calificación de contrato de trabajo fijo discontinuo que hace la Juzgadora, se basa en los siguientes tres puntos:

a) El trabajador lleva trabajando para las empresas recurridas desde el 10 de marzo de 1997, con la modalidad contractual de fijo discontinuo y llevando a cabo la impartición de cursos de fontanería y calefacción, con la categoría profesional de profesor. Que ante la situación generada por la escasez de cursos así se puede colegir de la grabación aportada folio 21 de los autos y de la transcripción de la misma folios 532, 533, 534 y 535 y para no echar al otro trabajador Laurés se le propone al recurrente hacerle un contrato de oficial administrativo a tiempo completo y que el próximo curso que saliese de fontanería sería para el, es mas, se habló de que estaban pendientes de los cursos para el Ayuntamiento de Gijón y se le dijo que serían para él, se le dijo, 'si hay algún cambio cambiamos y si tenemos mas cursos cambiamos'.

b) Que durante el curso 2013/2014 y no habiendo salido ningún curso para impartir de fontanería no se le hizo cambio alguno, pues la condición para llevarse dicho cambio es que el siguiente curso de fontanería que hubiera sería impartido por el recurrente.

c) Que cuando sale el listado de cursos para el curso 2014/2015 es concedido un curso de fontanería el cual comenzaba a impartirse con fecha 16 de diciembre de 2014, el recurrente no es llamado al mismo, sino que es llamado para contratarle a media jornada como oficial administrativo, por lo que esta parte sostiene que no se ha producido el llamamiento, pues existe un acuerdo verbal entre el trabajador y la empresa de que si bien en el curso 2016/2014 el curso que debía de impartir el recurrente sería impartido por otro trabajador, y el se le contrataría como oficial administrativo, el siguiente curso de fontanería era para él, y ese acuerdo es hecho entre Emilia Directora de los cursos, así se afirmó en el interrogatorio de parte, la cual representa a la empresa, y el recurrente.

QUINTO.-La parte recurrente acepta la calificación de contrato fijo discontinuo que hace la Magistrada de instancia (discutible a la vista de la larga serie de contratos temporales), pero discrepa en la solución que toma de considerar que hubo en 2013 una modificación sustancial de las condiciones de trabajo aceptada por el trabajador, pues sobre este punto ofrece la versión que sustenta la demanda, esto es, que fue un cambio provisional pactado hasta que hubiera cursos de fontanería.

No cabe duda de que los términos del asunto podrían variar si la versión actora hubiera merecido la atención de la Juzgadora, quien, como vimos, no hace siquiera mención a esa prueba practicada. Como también vimos, la única vía para combatir esa decisión es la que autoriza el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la que no acudió el recurrente.

Por ello, el fracaso del motivo anterior determina el que ahora nos ocupa, debiendo desestimarse el recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra UNION SINDICAL OBRERA y FUNDACION SINDICALISMO Y AUTONOMIA sobre Resolución Contrato, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.