Sentencia Social Nº 2345/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0003160

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000522 /2013- MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 1352/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Pura

Abogado/a:ALBERTO FREIJEIRO OTERO

Procurador/a:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

Abogado/a:MINISTERIO FISCAL, FRANCISCO JAVIER YAÑEZ VILAS

Procurador/a:---/ SR. PÉREZ GORIS (FAX: 981/59-70-10).

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a treinta de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 522/2013, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO FREIJEIRO OTERO, en nombre y representación de Pura , contra la sentencia número 215/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1352/2011, seguidos a instancia de Pura frente a CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. RICARDO P. RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Pura presentó demanda contra CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 215/2012, de fecha veinticinco de Mayo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1:La actora, Dª Pura , prestó servicios como música para el Ayuntamiento de Santiago de Compostela como funcionaria interina desde el 11 de junio de 2009 hasta el 13 de noviembre de 2010 para sustituir al funcionario D. Eulogio . 2:En el período desde el 5 de diciembre de 2010 al 25 de abril de 2011 el Concello y la actora suscribieron los 'contratos de actuación' de la demandante como artista con el contenido que obra en el documento número 8 del ramo de prueba de la actora que se da por reproducido en aras a la brevedad, al igual que las remuneraciones pactadas en los mismos. 3: La actora expidió las facturas que figuran al documento número 9 del ramo de prueba de la actora y que se dan por reproducidas en relación con los conciertos en las fechas identificadas en las mismas correspondientes a los meses de diciembre de 2010 a julio de 2011. La actora desde el cese tras el primer nombramiento como funcionaria interina prestó servicios en la banda municipal, facturando como trabajadora autónoma por las actuaciones y ensayos. 4: El calendario laboral de la banda municipal de música en la que prestó sus servicios la actora para el año 2010 y 2011 es el que figura en el ramo de prueba de la parte demandada y que se dé por reproducido en aras a la brevedad. 5: Por Decreto de la Sra. Conselleira-Delegada de Persoal del Concello de Santiago de fecha 18 de octubre de 2011 que obra al documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora y se da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad, se acuerda el nombramiento como funcionaria interina de D. Pura , con carácter retroactivo, desde el 3 de enero de 2011 en el puesto de trabajo 'músico-flauta' encuadrado en el subgrupo A2 de clasificación y nivel 18 de complemento de destino, acordando igualmente darles de alta desde la misma fecha y proceder al abono de las nóminas y la practica e ingreso de las cotizaciones y retenciones que correspondan y en segundo lugar el cese con efectos desde el día siguiente a la notificación de dicha resolución de nombramiento de funcionaria interina por no existir causas de urgencia y necesidad que motiven su permanencia en la banda. Igualmente se indicaba que debían ser adoptadas las medidas necesarias que garantizasen la no prestación de servicios de cualquier clase en ensayos, conciertos u otro tipo de actuaciones dentro o para la Banda Municipal de Música cuando no exista contrato administrativo o laboral o nombramiento que así lo ampare. Así como requerir a los servicios económicos para que informen al Servicio de Personal sobre el estado de tramitación de las facturas emitidas por la demandante, suspendiendo aquella en todo punto anterior a las 6rdenes de pago no materializadas. En el supuesto de que alguna de esas facturas contase como abonada se disponía que se procediese a su compensación de oficio en el momento de abono de las nóminas. Se da por íntegramente reproducido dicho decreto en aras a la brevedad. 6:El 7 de junio de 2011 la actora había presentado denuncia en la inspección de trabajo por considerar que la relación laboral que le unía con el Concello era laboral. La inspección de trabajo emite informe en el sentido que consta en el ramo de prueba. En agosto de 2011 la Inspección cursa visita al Concello de Santiago de Compostela y extiende diligencia al ramo de prueba de la demandada y que se da por reproducida, en la que se indica que la actora facturaba como trabajadora autónoma cuando la relación es de trabajador por cuenta ajena -funcionario interino. Se requiere en dicho acto al Ayuntamiento para que curse el alta de D. Pura desde el 3 de enero de 2011 e ingrese las cotizaciones correspondientes. 7:El Concello cursa el 11 de agosto de 2011 el alta fuera de plazo de la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 3 de enero de 2011 y presenta informe de datos para la cotización a la TGSS desde la fecha 3 -de enero de 2011 y le da de baja en la Seguridad social el 21 de noviembre de 2011. Expidió las nóminas a favor de la trabajadora como música con antigüedad de 3 de enero de 2011 en el mes de octubre por los importes que figuran en autos y se dan por reproducidos - 3.053,40 euros brutos la primera de ellas y 21.269 euros brutos la segunda de ellas-. 8:El 29 de diciembre de 2011 la actora presentó demanda en el juzgado de lo contencioso administrativo de esta localidad contra la resolución de 18 de noviembre de 2011 en la que se acuerda el nombramiento de la actora como funcionaria interina y su cese, demanda respecto de la que obra copia en autos y se da por reproducida, por la que se acuerda la declaración de nulidad del cese y la reincorporación de la actora en su puesto de trabajo. 9: El 2 de noviembre de 2011 la actora presenta reclamación previa administrativa, que fue resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 28 de noviembre de 2011. 10: No consta que la actora haya ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: 'Que debo apreciar y aprecio la excepción de incompetencia de jurisdicciónplanteada par el Ayuntamiento demandado y en consecuencia desestimo la demanda sin entrar en el fondo del asunto'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/02/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/04/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia (estimando la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción ratione materiae) desestima la demanda (sin entrar en el fondo del asunto), declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión litigiosa planteada. Frente a este pronunciamiento interpone recurso la representación procesal de la demandante, articulándolo a través de dos motivos de suplicación, amparados respectivamente en el art. 193 a ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Sin embargo, conforme al carácter improrrogable de la jurisdicción ( art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, esta Sala debe resolver la misma con independencia de los motivos que el recurso expone. En este sentido, la Sala debe declarar de oficio la competencia material (ratione materiae) de este orden jurisdiccional para conocer y decidir sobre la pretensión de la actora, en la que se reclama que se declare la nulidad (o subsidiariamente la improcedencia) de su despido.

Sobre la base de que en todas aquellas ocasiones en las cuales se trate de cuestiones de Derecho necesario que afecten al orden público del proceso la Sala no se encuentra limitada por los hechos probados de la resolución recurrida, pudiendo examinar con entera libertad y plenas facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para así formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia, la situación de hecho sometida a debate consiste, por lo que aquí interesa, la que recoge la juzgadora de instancia en la relación de hechos probados, siendo especialmente destacable el hecho de que la actora estuvo prestando servicios mediante contratos de actuación como artista para el Concello demandado entre el 5 de diciembre de 2010 y el 25 de abril de 2011, facturando como autónoma por actuaciones y ensayos en la Banda Municipal, siendo nombrada funcionario interino del Concello demandado por Decreto de fecha 18 de octubre de 2011 con efectos retroactivos desde el 3 de enero de 2011 como 'músico-flauta', y siendo cesada como tal en dicho Decreto con efectos desde el día siguiente a la notificación de dicha resolución de nombramiento de funcionario interino por no existir causas de urgencia y necesidad que motiven su permanencia en la Banda.

Fijada, del modo que queda expuesto la situación sometida a debate y decisión ahora, resta determinar si el enjuiciamiento y decisión de la misma corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social; o si, por el contrario, su conocimiento debe atribuirse al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como proclama la sentencia recurrida. La disyuntiva debe resolverse, como ya se anticipó, optando por la primera de esas tesis.

TERCERO.- Como decimos, así fijada la situación sometida a debate, esta Sala entiende que el enjuiciamiento y decisión de la misma corresponde a los órganos jurisdiccionales de este orden jurisdiccional, puesto que (como se verá seguidamente) nos encontramos ante una cuestión relativa al contrato de trabajo (atribuida a este orden jurisdiccional, según dispone el art. 2 a] de la LJS).

La cuestión principal que se plantea en el presente recurso es la de determinar cuál sea la jurisdicción competente, la social o la contencioso- administrativa, para conocer de la pretensión de declaración de improcedencia o nulidad del despido de la actora, planteada por una persona que hasta el momento en que se le notifica el despido estaba unida con una entidad local mediante un contrato laboral, si bien la inicial vinculación entre las partes había nacido de una relación de naturaleza administrativa a la que había seguido sin solución de continuidad la de indiscutido carácter laboral, resultando el cese de la misma derivado del nombramiento de la actora como funcionaria interina.

Y decimos que la relación era laboral porque a tenor de lo dispuesto en los arts. 2.1 e) ET y 1.2 del RD 1435/1985 de 1 de agosto , para que exista la relación laboral especial entre el artista y el empresario, resulta necesario que aquel se dedique voluntariamente a la prestación de una actividad artística (esto es, aquella que se lleve a cabo en el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición) por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario, a cambio de una retribución, y en esta ocasión no ofrece dificultad el encaje de la actividad de la actora como músico (especialidad de flauta) en la Banda Municipal de Música del Concello demandado, encontrándonos así con la actividad de músico de la demandante por cuenta de un empresario (el Concello demandado), dentro de su ámbito de organización y dirección, y a cambio de una retribución, siendo contratada para varias actuaciones ( art. 5.1 RD 1435/1985 ).

Decimos que laboral, pero relación laboral indefinida-discontinua. En efecto, la relación laboral que une a la actora con el organismo demandado es de naturaleza indefinida en su modalidad discontinua. La actora forma parte del organigrama de un órgano del Concello demandado con carácter permanente, al aparecer la Banda de Música en la RPT del Concello demandado. Por ello mismo, se trata de una actividad permanente y no temporal. La normativa que regula la relación laboral especial de artistas recoge una doble previsión en materia de contratación, aceptando como regla general la contratación temporal y admitiendo la posibilidad de artistas discontinuos con remisión a la regulación estatutaria. La temporalidad tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter indefinido, mientras que la aceptación de la discontinuidad se justifica por la existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cíclica en su identidad, que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa, al ser contratada la actora para una actividad artística reiterada y no cambiante.

En fin, al tratarse de una trabajadora indefinida-discontinua, el Tribunal Supremo, a la hora de determinar si cabe la condena de salarios de tramitación, entiende que la solución dada cuando se trata de contratos temporales (esto es, los salarios de tramitación sólo se adeudan hasta el día en que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o convencional), 'es aplicable, también, por analogía al presente caso ..., por existir identidad de razón, ya que los contratos fijos-discontinuos, contemplados en el artículo 15-8 del ET , aunque son indefinidos tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad cíclica. En apoyo de este criterio debe señalarse, igualmente, el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido ..., carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado, salarios dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículo 1.101 y 1.106 del Código Civil , preceptos que evidencian que se trata de reparar el valor de la pérdida sufrida y no de enriquecer al perjudicado, motivo por el que, como señala la última de las sentencias citadas, esos salarios de trámite no se abonan durante los periodos de tiempo en los que el despedido trabaja en un nuevo empleo, cual dispone el art. 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 [rec. núm. 2199/2010 ]).

Sobre esta base, pues, cabe afirmar, a la vista de lo establecido en los artículos 1 y 2 a) LJS que la solución jurídicamente correcta sobre la determinación del orden jurisdiccional competente es la de asumir que la cuestión planteada es objeto del conocimiento del orden jurisdiccional social. Esta conclusión se fundamenta en varios razonamientos. En el presente caso la relación existente entre las partes en el momento del cese, pese al nombramiento como funcionario de la actora, era de indiscutida naturaleza laboral, sin que sea aplicable al presente caso, por referirse a supuestos de planteamiento distinto al ahora enjuiciado, la reiterada jurisprudencia de esta Sala declarativa de que el orden social de la jurisdicción es incompetente si los demandantes cuando se formule la pretensión que constituya el objeto de la litis ostentan la condición de funcionarios interinos; y ello, por la sencilla razón de que tal condición es ostentada por la actora en el momento de la presentación de la demanda al haber utilizado dicha figura el Concello demandado de manera abiertamente fraudulenta, con abuso de derecho, siendo el objetivo del nombramiento (como se explicará más adelante) la ocultación -mediante una pantalla de aparente legalidad- de una represalia empresarial por haber denunciado la actora al Concello frente a la Inspección de Trabajo; pantalla, todo sea dicho, de la que debe reputarse su nulidad, habida cuenta lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , conforme al cual la selección de funcionarios interinos exige respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, esto es, según dispone el RD 896/1991, de 7 de junio, y la OM de 6 de junio de 2020, previa convocatoria pública, mediante concurso, y con respeto, en todo caso de los principios de mérito y capacidad.

Cuál sea la Jurisdicción competente se determina por razón de la pretensión deducida. Mas ésta ha de considerarse en su integridad, atendiendo no sólo al petitum sino también a la causa petendi, que fundamenta y da sentido a aquél. En el presente caso, la petición es la declaración nulidad o improcedencia del despido de la actora, mas tal petición se fundamenta en la condición de personal laboral del Concello demandado, al existir una evidente irregularidad en el nombramiento de la actora como funcionaria interina, siendo el fin del mismo extinguir el contrato de la actora por haber denunciado al Concello frente a la Inspección de Trabajo; formalmente existe, sí, un nombramiento y un cese como funcionaria interina del Concello, pero éste no puede otorgar cobertura legal a la relación entre la actora y el Concello cuando las funciones que se vienen realizando son de carácter laboral por las razones ya señaladas, debiendo calificarse en tal caso de laboral la relación que unía a las partes independientemente de su forma contractual, e independientemente además del hecho de que se haya decidido otorgar efectos retroactivos al nombramiento de la actora.

En el supuesto ahora enjuiciado, el contenido de la pretensión actora no se reduce a impugnar el acto administrativo de nombramiento como funcionaria interina, ya que la demandante centra su pretensión en el carácter laboral de la relación entre las partes, así como en el ataque a la garantía de indemnidad que proclama el art. 24 CE que supone el cese de la actora, al encubrir en realidad un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales. Se plantean, pues, cuestiones que son claramente propias del orden social, y otras que, aunque aisladamente pudieran ser objeto de conocimiento del orden contencioso-administrativo, pueden ser examinadas prejudicialmente por el orden social al concurrir, en este caso, los presupuestos de conexión directa entre ambas cuestiones y la necesidad de examinar la no perteneciente a este orden para resolver el problema laboral de fondo planteado, como exige y contempla el art. 4.1 LJS, pues, con la excepción de las cuestiones prejudiciales penales, la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo.

En consecuencia y con independencia incluso de la pretendida naturaleza y carácter de la relación formalmente existente entre las partes en el momento del despido, habida cuenta la nulidad del Decreto de fecha 18 de octubre de 2011, debe declararse la competencia de este orden jurisdiccional social. Que el conocimiento de la impugnación de un acto administrativo que acuerda el cese de un funcionario interino corresponda al orden contencioso-administrativo, no impide que la comprobación de la legalidad de dicho cese sea una cuestión que pueda y deba ser conocida prejudicialmente por el orden social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la LJS. De no ser así se estaría limitando la competencia del orden social para valorar la procedencia o improcedencia del cese, al quedar vinculado por la simple existencia de cualquier acto administrativo que, esté o no ajustado a derecho, cerraría el paso a todo juicio de prejudicialidad. Y no ha sido esa la previsión legislativa. No cabe olvidar que se está enjuiciando una demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente planteada por trabajadora que ha sido cesada por un Decreto que al mismo tiempo acordaba su nombramiento como funcionaria interina con efectos retroactivos, y se le cesaba en sus funciones con efectos del día siguiente de la notificación de la resolución de nombramiento. Y para poder decidir si el cese controvertido es o no conforme a derecho, es necesario resolver en primer lugar la legalidad del nombramiento, y dicha comprobación constituye una cuestión prejudicial de índole contencioso-administrativa para cuya resolución, si bien a los solos efectos del proceso, los órganos judiciales laborales disponen de plena competencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la LJS.

Y así es, en efecto, porque para poder valorar con pleno conocimiento de causa si el cese contra el que se acciona se ha producido conforme a derecho o, por el contrario, constituye un despido nulo o improcedente, se hace preciso analizar, en la medida necesaria para resolver la cuestión, si se está o no en presencia de un nombramiento ajustado a la legalidad. No obstante, ya se dejó escrito, el nombramiento de la actora debe reputarse nulo, por no ser conforme a Derecho, de un lado, al vulnerar el art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , al no haber sido objeto de oferta convocatoria pública y posterior concurso la plaza de la actora; y del otro, porque con el citado nombramiento el Concello demandado (con evidente abuso de derecho) pretende otorgar apariencia de legalidad a un ataque directo a la garantía de indemnidad que proclama el art. 24 CE , al tratarse de una represalia por el hecho de haber denunciado la actora al Concello frente a la Inspección de Trabajo.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, ya que, efectivamente, es la jurisdicción social la competente para conocer de la controversia suscitada en el pleito que nos ocupa. En consecuencia, este Tribunal debería, tras declarar la competencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Santiago de Compostela para conocer sobre el ejercicio de la acción de despido formulada por la recurrente, declarar la nulidad de lo actuado en el proceso, a partir del momento en que ha sido dictada la resolución que aquí nos ocupa, retrotrayendo las actuaciones, con el fin de que el juzgador de instancia, con plena libertad de criterio, dicte un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada en el litigio, ateniéndose como premisa de la resolución a la competencia declarada. Sin embargo, razones de economía procesal determinan que, aún habiendo incurrido la sentencia causa de nulidad, no quepa adoptar la solución anulatoria con devolución de las actuaciones cuando la cuestión planteada es de estricta índole jurídica, y existen elementos de juicio y datos fácticos que permiten a este Tribunal resolver en Derecho.

CUARTO.- Lo que debemos decir ahora es, pues, si el cese de la actora como músico de la Banda Municipal del Concello demandado debe ser declarado como despido nulo, o, en su caso, improcedente. Pues bien, como ya se anticipó, a juicio de este Tribunal el cese de la actora no está basado en una causa real y cierta, por cuanto que el despido de la actora resulta ser una represalia derivada de la denuncia de la actora frente a la Inspección de Trabajo por considerar que la relación que la unía al Concello era (que lo era) laboral.

Debe indicarse, como presupuesto previo, que este Tribunal ha dejado dicho en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 [rec. núm. 4928/2005 ]) que 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 ( Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [ RTC 1993 266] , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [ RTC 2001 207] , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [ RTC 2000 308] , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 41] , f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000 101] ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001 136] ; 14/2002, de 28/enero [ RTC 2002 14] ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 2002 66] ; 84/2002, de 22/abril [ RTC 2002 84] , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003 5] , f. 6)

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990 135] ; 21/1992, de 14/febrero [ RTC 1992 21 ] ; y 7/1993, de 18/enero [ RTC 1993 7] ) que «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 48] , f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 ( PROV 2003 233649 ) y 27/02/04 R. 660/04 ( AS 2004 910) - que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre ( RTC 2001 198) , que se remite a la STC 140/1999 ( 22/julio [ RTC 1999 140] ); y al ATC 219/2001, de 18/julio ( RTC 2001 219 AUTO) - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993 7] , 14/1993 [ RTC 1993 14 ] y 54/1995 [ RTC 1995 54] ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995, de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre ( RTC 1998 197) , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000 101) ; 196/2000, de 24/julio ( RTC 2000 196 ) ; y 199/2000, de 24/julio ( RTC 2000 199) -, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985 1548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET ( RCL 1995 997) , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207) ; (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE ( LCEur 1976 44) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE ( RCL 1978 2836) cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre [ RTC 1999 168] ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 [ RJ 2000 8213] )'.

En esta concreta ocasión, la problemática planteada en el recurso está circunscrita a determinar y resolver si el contrato de trabajo de la demandante se ha extinguido por despido disciplinario (calificable como nulo), o si por el contrario, el cese como funcionaria interina resulta ajustado a Derecho. Y a juicio de esta Sala (ya se anticipó), la situación fáctica que recoge la sentencia de instancia conduce a estimar que la extinción contractual sometida a debate es merecedora del calificativo de despido disciplinario nulo, ya que la decisión extintiva acordada por la empleadora demandada parece haber tenido como única causa o razón el hecho de que la trabajadora presentara ante la Inspección de Trabajo una denuncia por considerar que su relación con el Concello era de naturaleza laboral.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que: 1) el Concello no ha logrado acreditar que la extinción del contrato de trabajo responda a causa justa; 2) el Concello tampoco ha acreditado la existencia (y posterior inexistencia) de las razones de necesidad o urgencia que motivaron la cobertura de la plaza de la actora como funcionaria interina; 3) la actora presentó el 7 de julio de 2011 ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social una denuncia frente al Concello; 4) el hecho de que el Decreto de octubre de 2011 afirme (sobre todo cuando al nombramiento se le ha dado efectos retroactivos) que no existen las causas de urgencia y necesidad que motivaron el nombramiento, no permite tampoco apreciar la existencia de una justificación razonable en el despido, en cuanto que -entre otras razones- dicha justificación concurre en el ánimo de la empleadora dos meses después de haber cursado la Inspección de Trabajo visita al Concello demandado, manifestando el carácter laboral de la relación entre las partes; 5) existe entre la actuación de la Inspección de Trabajo por denuncia de la trabajadora y el cese de la misma acordado por la entidad empleadora proximidad temporal, lo que presupone indicio suficiente de represalia, sin que tal indicio haya sido eficazmente contrarrestado por la parte contraria; y 6) existen, pues, indicios suficientes de los que se infiere la existencia de otro que está lógicamente enlazado al anterior, lo que obliga al litigante perjudicado por una presunción judicial (como la efectuada en el presente caso, apreciando represalia y consiguiente lesión de la garantía de indemnidad a la vista de la proximidad temporal entre la denuncia a la Inspección de Trabajo y el cese de la relación de servicios), a practicar la prueba en contrario, demostrando que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la pretensión.

Así, todo lo recién expresado permite colegir que la razón determinante de la decisión de la empresa demandada de extinguir el contrato de la demandante no es más que una reacción frente al legítimo derecho de la trabajadora de buscar la protección de sus derechos acudiendo a la Inspección de Trabajo. Por otra parte, la decisión de la empleadora de despedir, como respuesta al ejercicio de acciones previas a la judicial por parte de los trabajadores, contraviene lo preceptuado en el Convenio 158 de la OIT que ha sido ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1995). Y es que, como se indicó, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuanto de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial (o actuaciones previas a la misma) por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber denunciado la trabajadora unos hechos frente a la Inspección de Trabajo, debe ser calificada como discriminatoria y nula, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercer individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores .

En definitiva, la extinción contractual objeto de enjuiciamiento y decisión ahora habrá de calificarse, cual antes se dijo, como un despido disciplinario nulo (aunque sin posibilidad de condena a salarios de tramitación, al tratarse de una trabajadora indefinida-discontinua, y no constarle a la Sala la programación del año 2012-2013 de la Banda Municipal), por haberse producido con violación del derecho fundamental de la trabajadora accionante a la tutela judicial efectiva, por imperio de lo normado en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Rituaria Laboral , y con los efectos establecidos en los art. 55.6 del citado Estatuto y 113 de la también invocada Ley Rituaria Laboral , procediendo, por todo ello, aceptar la censura jurídica a que el recurso se contrae.

QUINTO.- En fin, por todo lo expuesto, procede acoger el recurso de la actora en el sentido señalado en los fundamentos anteriores, y revocar la sentencia impugnada. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación letrada de doña Pura , contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Santiago de Compostela , en proceso promovido por la recurrente frente al Concello de Santiago de Compostela, debemos declarar y declaramos la nulidad del despido del que ha sido objeto la demandante, condenando a la empresa demandada a readmitirla en el mismo puesto de trabajo y con las mismas condiciones que regían antes de su despido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.