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21/09/2016

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Sentencia Social Nº 2346/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2583/2015 de 24 de Noviembre de 2015

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Tiempo de lectura: 37 min

Orden: Social

Fecha: 24 de Noviembre de 2015

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: ESTEVA RAMOS, LETICIA

Nº de sentencia: 2346/2015

Núm. Cendoj: 18087340012015102722

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 2346/15

ILTMO.SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2583/15, interpuesto por Ernesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 3/6/15 , en Autos núm. 1162/14, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ernesto en reclamación sobre DESPIDO, contra MERCADONA S.A. Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3/6/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Ernesto debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa Mercadona SA declarando la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto el actor.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Ernesto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Mercadona SA, dedicada a la actividad de Venta de productos de alimentación, en el centro de trabajo sito en la C/ Benizalón nº 10 de Almería, desde el 8-10-14, con la categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 1.728,31 ?, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En fecha 4-9-13 la Gerente de Método de Dinero de la División Facturar y Cobrar de la empresa demandada en el territorio de Córdoba, Málaga y Almería remitió un e-mail a la coordinadora de planta de la tienda de la C/ Benizalón de Almería en el que le comunicaba que a finales de agosto del año 2014 una diferencia de 99 ? de la operativa de apertura de cajón irregular realizadas por el operario 145640, correspondiente al empleado Ernesto , siendo la diferencia en todas las cajas de la tienda en eses mes de 149 ?.

3.- Una vez comprobado la operativa irregular del demandante cuando estaba en caja, así como las diferencias de caja existentes, la empresa demandada decidió colocar al mismo a trabajar de manera fija y exclusiva en la caja nº NUM001 y contratar con la Empresa de Instalación de Sistemas de Seguridad NST SA la instalación de unas cámaras de vigilancia (3) sobre la caja nº NUM001 para comprobar la forma en que se estaba llevando a cabo la apropiaciones de dinero en el cobro y facturación; instalación que se realizó el día 17-9-14.

4.- Tras la instalación de las cámaras de vigilancia se pudo observar en las grabaciones realizadas lo siguientes:

- El 22-9-14 a las 21,14 horas el demandante realizó de una forma consecutiva cinco envíos de dinero consecutivos (blisters) con la recaudación del día y acto seguido procedió a la apertura manual de la caja de dónde sacó todos los billetes de 5 ? y los colocó en el casillero correspondiente de la caja, pero se quedó con uno en su mano derecha que dobló varias veces y lo enrolló. A continuación cerró el caja se dio de baja en la misma y se llevó en billete en la mano derecha con el puño cerrado hasta que finalmente introduce el billete escondido en el bolsillo derecho de su pantalón.

- El 23-9-14 a las 21,29 horas el actor abrió manualmente la caja sin que hubiera cobrado a ningún cliente y cogió un billete de 10 ? que dobló varias veces y se lo introdujo en el bolsillo lateral de su camisa. Posteriormente hace un envío de blíster con la recaudación de dicho día.

5.- Una vez que la empresa demandada tuvo conocimiento de los hechos anteriormente relatados procedió al despido disciplinario del demandante mediante la entrega de una carta de despido el día 3-10-14; carta de despido que se encuentra unida como documento nº 2 de la demanda y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente.

6.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

7.- Dicho trabajador padece una reacción mixta de ansiedad y depresión, habiendo tenido varias crisis de ansiedad en el mes de julio del año 2014, motivo por el cual causó baja médica el 14-7-14 con el diagnóstico de 'Episodio depresivo sin especificación', desconociéndose si tal baja dio lugar a algún proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común.

Por otro lado el actor solicitó el traslado a Cartagena (Murcia) por haber sido destinada allí su esposa, pero el Departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada le dijo que no era posible por no existir en ese momento vacantes en las tiendas de dicha ciudad, ofreciéndole la alternativa de trasladarlo a la tienda más cercana con vacantes que estaba en Huercal Overa (Almería), sin que el trabajador aceptara dicha posibilidad.

8.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Mercadona, Forns Valecians Forva SAU Mena Supermercado SL y Saskibe SL (BOE 30-1-14).

En el art 33 C) de dicho convenio se considera como faltas muy graves el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (nº 1), el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe (nº 4) y manipular los datos de la caja, así como de cualquier recuento de dinero, productos o mercancías (nº 14).

Por otro lado el art 34 del mismo convenio prevé como sanciones para las faltas muy graves la suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 60 días y el despido.

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 6-11-14, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ernesto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada, recurre el trabajador, DON Ernesto , al ser desestimada su demanda por despido que se declara procedente por el Juzgador, articulando su recurso en dos motivos formulados al amparo del artículo 193, apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante los cuales interesa en primer lugar la modificación del hecho probado primero y denuncia en el segundo la infracción por aplicación indebida de los artículos 5 a), d ) y e) del 54 del Estatuto de los Trabajadores y 33 c), apartados 1 , 4 y 14, el artículo 36 del Convenio de empresa, así como la vulneración del artículo 18.1 y 18.4 de la Constitución Española en relación con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores , pidiendo que se estime el recurso y se acuerde revocar la referida sentencia, declarando nulo o subsidiariamente improcedente el despido de que fue objeto el recurrente el día 3 de octubre de 2014, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización consistente en 45 días de salario por año de servicio prorrateándose los periodos inferiores al año, hasta un máximo de 42 mensualidades, así como en el caso de la nulidad otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por el Fiscal interesando la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho, tanto en sus fundamentos fácticos como jurídicos; sin embargo, la empresa demandada que asimismo impugna el recurso, en primer término, confirma el error de la sentencia de instancia en el hecho probado 1º respecto a la antigüedad que se recoge, alegando expresamente que no se opone a la modificación de la fecha de la antigüedad que es la que se indicaba en la demanda a la que no se opuso y dieron por válida en el acto del juicio y, en segundo lugar, impugna la censura jurídica rechazando la infracción de los preceptos citados por el recurrente al mantenerse inalterados los hechos probados, en concreto el segundo y cuarto en los que se recogen el descuadre de caja y la sustracción de los billetes, y el octavo en el cual se recoge el artículo 33,c) del Convenio de aplicación que tipifica los hechos y el artículo 34 que prevé la sanción para las faltas muy graves, pidiendo que se acuerde la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Por el cauce adecuado solicita el recurrente la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, solicitando la modificación del Hecho Probado 1º, proponiendo la redacción alternativa, en la cual la rectificación reside exclusivamente en la fecha desde la que presta servicios el trabajador en la empresa, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 76 a 87 de autos consistentes en las nóminas del trabajador, expresando el recurrente que no ha sido cuestión litigiosa la antigüedad lo cual, efectivamente, confirma la empresa en su escrito de impugnación del recurso. Razón ésta que evidencia sin necesidad de conjeturas o suposiciones, el error que se recoge en la sentencia, probablemente tipográfico, al ser desde el 8-10-04 la fecha desde la que presta servicios el trabajador en la empresa y no desde el 8-10-14 como consta en la sentencia; por lo cual el motivo debe prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo el recurrente solicita el examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia aduciendo que la sentencia infringe por aplicación indebida lo establecido en los artículos 5 a), d ) y e) del 54 del Estatuto de los Trabajadores y 33 c), apartados 1 , 4 y 14, el artículo 36 del Convenio de empresa, así como la vulneración del artículo 18.1 y 18.4 de la Constitución Española en relación con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores ; efectuando alegaciones en las cuales viene a decir que la empresa imputa un hurto al trabajador pero no ha probado cuánto dinero había en la caja los días 22, 23 y 26 de septiembre de 2014, antes de que aquél la abriera, ni cuánto dinero había después de que el actor cogiera los billetes en la forma que se describe en la carta de despido, procediendo seguidamente a resumir de las testificales destacando frases sueltas que, a su entender, denotan que no se ha probado la existencia de un solo céntimo de descuadre originado como consecuencia de la actuación del actor ni en la caja ni en los días indicados ni en otra época, o bien que en el método no está escrito que haya prohibición para que el cajero pueda meter cualquier papel dentro de la caja ya que en ésta también se guardan cupones, o bien que se pueda asegurar que lo que cogiera el trabajador de la caja fuera un billete. Y, por otro lado, alega que la prueba videográfica es nula por atentar contra el derecho a la intimidad del trabajador, sin que se comunicara la existencia del sistema de vigilancia por videograbación a la representación unitaria de los trabajadores, con carácter previo a su instalación, ni consta que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos. De todo ello deduce que el comportamiento descrito en el hecho probado cuarto puede implicar una desatención de las normas de la empresa en cuanto al manejo del contenido de la caja pero no supone un hurto ni cabe predicar que el trabajador se haya apropiado de dinero de la empresa de forma ilícita y, por tanto, a su parecer, el despido debe ser declarado nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, en primer lugar en orden al examen que se ha de realizar de las infracciones denunciadas se ha comenzar, en tanto en cuanto pide la revocación de la sentencia y que se declare la nulidad del despido, analizando la vulneración del artículo 18.1 y 18.4 de la Constitución Española en relación con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores .

En el fundamento de derecho 1º de la sentencia de instancia se expresa que ' La empresa demandada ha acordado el despido disciplinario del demandante alegando como causas el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe y manipular los datos de la caja, así como de cualquier recuento de dinero, productos o mercancías, tipificadas como faltas muy graves en el art 33 C) del Convenio Colectivo de Mercadona , Forns Valecians Forva SAU Mena Supermercado SL y Saskibe SL (BOE 30-1-14) y en el art 54 2 d) del ET por unos hechos ocurridos los días 22, 23 y 29 del septiembre del año 2014. Por su parte el actor no está conforme con tal despido y solicita en su demanda que se declare la nulidad del mismo porque se ha producido con vulneración de sus derechos fundamentales ya que viene motivado por el hecho de haber estado en situación de baja médica y por haber solicitado el traslado a otro centro de trabajo, o subsidiariamente la improcedencia del mismo porque no son ciertos los hechos recogidos en la carta de despido que además le causa indefensión.' y continúa diciendo que ' ... en el presente procedimiento el demandante ha presentado como indicios de que su despido pudiera ser discriminatorio o atentatorio contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ' Pues bien el presente procedimiento el demandante ha presentado como indicios de que su despido pudiera ser discriminatorio o atentatorio contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva una serie de documentos en los que acredita que padecía un una reacción mixta de ansiedad y depresión, habiendo tenido varias crisis de ansiedad en el mes de julio del año 2014, motivo por el cual causó baja médica el 14-7-14 con el diagnóstico de 'Episodio depresivo sin especificación', pero sin que conste que como consecuencia de dicha dolencia iniciara algún proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, puesto que de la propia documentación medica se desprende que el trabajador manifestó al psiquiatra que lo estaba tratando que no está conforme con la baja expedida por su médico de cabecera y tampoco ha presentado partes de confirmación de baja ni el parte de alta médica. Por otro lado también ha quedado demostrado pues así lo ha reconocido la jefa de la tienda en donde trabajaba que había solicitado el traslado a Cartagena (Murcia) por haber sido destinada allí su esposa, pero el Departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada le dijo que no era posible por no existir en ese momento vacantes en las tiendas de dicha ciudad, ofreciéndole la alternativa de trasladarlo a la tienda más cercana con vacantes que estaba en Huercal Overa (Almería), sin que el trabajador aceptara dicha posibilidad'. 'Una vez presentado los indicios por el demandante corresponde a la empresa demandada acreditar que su decisión de despedir al trabajador es totalmente ajena a las circunstancias antes mencionada, así como que es razonable y pudiera estar justificada. Pues bien de la lectura de la extensa carta de despido se desprende que la razón por la que la empresa acordó despedir el despido disciplinario del trabajador es porque tras detectar la existencia de diversas irregularidades en la operativa del demandante cuando estaba trabajando en la caja así como la falta de dinero decidieron colocar al mismo a trabajar de manera fija y exclusiva en la caja nº NUM001 así como contratar con una empresa ajena la las instalación de unas cámaras de vigilancia (3) sobre la caja nº NUM001 para comprobar la forma en que se estaba llevando a cabo la apropiaciones de dinero en el cobro y facturación; instalación que se realizó el día 17-9-14, comprobándose a continuación que los días 22, 23, y 26 de septiembre el demandante sustrajo diferentes cantidades de dinero de la caja.

Todos estos extremos y el resto del contenido de la carta de despido que se encuentra unida a la demanda como documento nº 2 ha quedado totalmente acreditado tanto a través de la prueba documental presentada por la demandada, fundamentalmente el documento nº 9, como de la testifical practicada el acto del juicio consistente en la declaración de la Gerente de Método de Dinero de la División Facturar y Cobrar de la empresa demandada en el territorio de Córdoba, Málaga y Almería, de la coordinadora de planta (máxima responsable) del centro de trabajo en donde prestaba sus servicios el demandantes y del representante de la Empresa de Instalación de Sistemas de Seguridad NST SA que fue quien instaló las cámaras de vigilancia en la caja nº NUM001 y una vez visionadas las grabaciones comunicó a la empresa demandada las graves irregularidades cometidas por el trabajador los tres días antes referidos.

Por todo ello considero que el demandante ha cometido unas faltas de carácter muy grave acreedoras de la sanción del despido disciplinario de conformidad con lo dispuesto tanto en el art 33 del Convenio Colectivo de Mercadona , Forns Valecians Forva SAU Mena Supermercado SL y Saskibe SL (BOE 30-1-14) como en el art 54 2 d) del ET y si ello es así procede de conformidad con lo dispuesto en el art 55 del ET declarar la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto el actor, sin que en ningún caso se puedan tener en cuenta las alegaciones realizadas por el trabajador acerca de que la carta de despido le causaba indefensión ya que la misma es lo suficientemente detallada para que el actor pueda conocer de una manera clara y precisa los motivos por los que la demandada ha tomado la decisión de despedirlo disciplinariamente'.

Y es preciso recordar que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación los motivos del recurso y la cognitio del tribunal ad quem están limitados, siendo estas notas las que lo diferencian de los recursos ordinarios; en éste el objeto del recurso no es la cuestión de fondo sino la propia sentencia de instancia, por lo que cuando el cauce elegido en el motivo de suplicación, como es el caso presente, es el examen o infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia lo que hay que examinar es la corrección jurídico-sustantiva de la sentencia, con prohibición al recurrente de alegar hechos nuevos. Lo que viene al caso porque la infracción que alega con vulneración del derecho a la intimidad considerando conculcado el artículo 18, puntos 1 y 4 de la Constitución Española relacionándolo con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores , que considera infringido, alegando que no ha habido comunicación de la existencia de vigilancia por videograbación a la representación unitaria de los trabajadores con carácter previo a su instalación, ni que se haya notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos, son hechos que no constan en el relato histórico de la sentencia ni se mencionan en la fundamentación jurídica donde, sin embargo, se recoge que la declaración de la nulidad del despido planteada en la demanda es por vulneración de sus derechos fundamentales al venir motivado por el hecho de haber estado en situación de baja médica y por haber solicitado el traslado a otro centro de trabajo, circunstancias éstas que no se mencionan en el recurso.

Al respecto, ante la discordancia existente, arroja luz el escrito de impugnación del recurso de la empresa recurrida, alegando que en el acto del juicio la prueba videográfica fue impugnada por el recurrente y el Juzgador acordó su procedencia sin apreciar vulneración de derecho fundamental alguno del trabajador. Nada de ello se alega en el recurso, no obstante, llegados a este punto, teniendo en cuenta que los principios de oralidad, concentración y celeridad que presiden el proceso social conllevan que se dicten muchas resoluciones orales, la parte que no esté de acuerdo con la resolución oral debe formular protesta para poder suscitar en el recurso de suplicación si dicha resolución oral es conforme a derecho. Es decir, es un requisito inexcusable, un presupuesto procesal, para poder suscitar de nuevo la cuestión, haber formulado la protesta en tiempo y forma. Esta Sala en Sentencia de 15 de noviembre de 2000 ya se pronunció al respecto diciendo ' Pues bien, dicha excepción no fue opuesta ni en la demanda ni hecha valer en el acto del juicio por lo que, no discutida en el proceso y resuelta en la sentencia, deviene a ser cuestión nueva de imposible éxito en el recurso. Y es que, como se ha reiterado al respecto, no le es permitido a las partes abandonar aquellas razones expuestas para justificar sus pretensiones y acoger, en la fase del recurso extraordinario en que la Suplicación consiste, argumentos o fundamentaciones distintas. Si ello fuera posible se iría en contra de un proceso regido por el principio procesal de contradicción, equilibrio procesal y ausente de la posibilidad de causar indefensión. Este reproche no puede alcanzar éxito'.

Por consiguiente, la cuestión planteada carece de trascendencia en el caso presente, no siendo admisible que se pretenda alterar los términos del debate cuando, además, no se combaten los hechos declarados probados en la sentencia, a excepción del error en la fecha en la que se inició la relación laboral; no se ha alegado omisión en la sentencia o insuficiencia de motivación, ni hay constancia, ni lo alega el recurrente, que se efectuara protesta en el acto del juicio. Por ello, la infracción alegada del artículo 18, puntos 1 y 4 del artículo 18, puntos 1 y 4 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la intimidad, en conexión con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores , no puede prosperar.

A mayor abundamiento, como expresa la Sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de junio de 2014 ' En relación también a la denunciada falta de información a la trabajadora y sus representantes (cuestión a la que singularmente alude como causa de la nulidad por ella invocada) sustenta la sentencia de Castilla/León (Burgos) de 10 de mayo de 2006 (AS 2007, 682) que 'el hecho de que la instalación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento del Comité de empresa y de los trabajadores afectados (sin duda por el justificado temor de la empresa de que el conocimiento de la existencia del sistema de filmación frustraría la finalidad apetecida) carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional, pues, fuese o no exigible el informe previo del Comité de empresa a la luz del art. 64.1.3 d) ET (RCL 1995, 997) , estaríamos en todo caso ante una cuestión de mera legalidad ordinaria...'.

En similar sentido se expresaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de abril de 2008 cuando afirma que ' La falta de informe previo del Comité de empresa carece de relevancia para el fin al que iba encaminada la instalación, más aún cuando no se trató de la implantación de un sistema general de organización y control del trabajo, sino de una instalación puntual que respondía a la necesidad y al derecho de la empresa de conocer como desarrollaba la trabajadora su labor, dentro de su poder de control y dirección de la actividad ordinaria en el seno de la misma'.

El invocado déficit de información podrá ser, en su caso, objeto de la correspondiente sanción administrativa pero en modo alguno afecta a las condiciones de licitud probatoria a que alude nuestro Tribunal Constitucional, al tratarse -insistimos en ello- de una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada).

Cuando para el desarrollo de la función empresarial de control 'se han utilizado tecnologías de la información, en nuestro caso video-vigilancia, y existe repercusión en el derecho de los trabajadores, el cumplimiento de los principios de protección de datos, admisibilidad y condicionamiento, debe partir (sostiene la STSJ del Pais Vasco de 26 de enero de 2010 (AS 2010, 894) ; en armonía con el criterio que en aquéllas se mantiene) de la esencia de no requerimiento de consentimiento previo y expreso (ex art. 6.2 de la LO 15/1999 (RCL 1999, 3058) ), pero sí de cumplimiento de un principio de proporcionalidad exhaustivo.

Del mismo modo, al no tratarse de una medida general y generalizada de exposición constante y permanente a una información o video-vigilancia tampoco creemos (mantiene dicho Tribunal) que se obligue jurídicamente a la puesta en conocimiento de su adopción temporal y provisional a cualesquiera representantes de los trabajadores al amparo del art. 64.5 del ET ; y ello es así (se concluye) porque 'el uso de la video-vigilancia con fines de control empresarial que faculta el art. 20.3) del ET para verificar el cumplimiento de la prestación de servicios laboral permite esas medidas de captación y/o tratamiento de imágenes sin consentimiento (ex art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999 ) en una práctica que requiere una limitación a la finalidad prevista respetando de modo riguroso el principio de proporcionalidad (no existe otra medida más idónea; la captación de imágenes se atiende a los usos estrictos y necesarios en el espacio indispensable para obtener la finalidad del control; no se utilizan tales medios para fines distintos del control) sin perjuicio de otros derechos y principios de creación, inscripción, cancelación, acceso o cesión...'.

CUARTO.-Subsidiariamente pretende el recurrente que se revoque la sentencia y se declare el despido improcedente, con las consecuencias legales establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegando infracción por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 5 a), d ) y e) del 54 del Estatuto de los Trabajadores y 33 c), apartados 1, 4 y 14, el artículo 36 del Convenio de empresa.

Pues bien, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica ' Despido disciplinario', dispone que: 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. El siguiente artículo 55 al regular la forma y efectos del despido disciplinario, dispone: ' ... 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 respecto a la aplicación de la norma jurídico-sustantiva cuya infracción se denuncia, decía que ' ... el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual'; a lo que añade que la transgresión de dicho principio 'constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. Basta así para su declaración de procedencia el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados'; irrelevancia que, de igual modo, se predica de 'la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia de sus deberes profesionales'.

En el mismo sentido, esta Sala en Sentencia de 11 de noviembre de 2011 dijo 'respecto a las características de la culpabilidad y gravedad de las conductas que justifican un despido disciplinario, hay que considerar los elementos de la individualización de las conductas (la peculiaridad del caso, el factor personal y humano) y, cómo no, la proporcionalidad de la sanción con la conducta infractora (teoría gradualista), siguiendo la interpretación sobre la adecuación entre la falta y la sanción reflejo de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia y haciendo una aplicación de estos elementos al caso esta Sala entiende que es proporcional el despido a la falta cometida por la trabajadora, consistente en haberse apropiado subrepticiamente de la cantidad equivalente un millón ESP de la empresa para la que trabajaba, emitiendo recibos cuando era cajera a su favor y al de su marido que no era empleado de la empresa , sin autorización del presidente de la entidad, que era precisa, y omitiendo en los libros la designación del nombre de los perceptores, efectuando ingresos a cuenta pero no en su totalidad, y que fueron interrumpidos en mayo de 1999, ingresos que eran anotados por ella misma en los recibos, sin intervención ni conocimiento de ninguna otra persona autorizada para ello, esta Sala considera que si la culpabilidad debe entenderse en el sentido de ser imputable a la voluntad del trabajador, ya sea una voluntad deliberada o negligente, de manera que el trabajador puede actuar de forma deliberada o consciente o por negligencia, siendo preciso en ambos casos que la conducta incumplidora sea atribuible a la voluntad del sujeto, en el caso que se analiza la conducta de la trabajadora, para obtención de beneficio, incumpliendo sus obligaciones de buena fé y fidelidad, ha de ser tildada de culpable.

La prevención de la buena fé contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fé, constituyendo la trasgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo , que genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde con una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan y condicionan el cumplimiento del contrato. La esencia de incumplimiento contractual no está en la causación de un daño sino en la vulneración de los anteriores valores por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa dado que la recurrente detectó el fraude a raíz de una actuación auditora y no por revisión personal de la actividad en la empresa de la actora ,no se enerva la sanción por la alegación de persecución y discriminación, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad de la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción. Sentencia del Tribunal Supremo de 26-02-91 , 14-02-90 , 30-10-89 '.

En el supuesto enjuiciado, consta en el relato histórico de la sentencia de instancia, no discutido por el recurrente, que ' 2.- En fecha 4-9-13 la Gerente de Método de Dinero de la División Facturar y Cobrar de la empresa demandada en el territorio de Córdoba, Málaga y Almería remitió un e-mail a la coordinadora de planta de la tienda de la C/ Benizalón de Almería en el que le comunicaba que a finales de agosto del año 2014 una diferencia de 99 ? de la operativa de apertura de cajón irregular realizadas por el operario 145640, correspondiente al empleado Ernesto , siendo la diferencia en todas las cajas de la tienda en eses mes de 149 ?.

4.- Tras la instalación de las cámaras de vigilancia se pudo observar en las grabaciones realizadas lo siguientes:

- El 26-9-14 a las 21,37 horas el demandante se dispone a realizar un envío de dinero (blíster) y cuando está el cajón abierto coge un billete de 10 ? lo enrolla y se lo mete en el bolsillo lateral de su camisa'; por tanto, estando acreditadas las irregularidades del recurrente en su trabajo así como la falta de dinero y el descuadre de la caja, se comprobó, tal y como razona el Magistrado a quo, que se estaba llevando a cabo apropiaciones de dinero en el cobro y facturación, en concreto que los días 22, 23 y 26 de septiembre de 2014 el demandante sustrajo diferentes cantidades de dinero de la caja. Y tal conducta, al estar previsto en el convenio colectivo de empresa que es de aplicación, como se hace constar en el hecho probado 8 ' A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Mercadona, Forns Valecians Forva SAU Mena Supermercado SL y Saskibe SL (BOE 30-1-14).

Por otro lado el art 34 del mismo convenio prevé como sanciones para las faltas muy graves la suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 60 días y el despido'; tal conducta infractora del recurrente decimos, que está calificada como falta muy grave en el convenio de la empresa y, cabe añadir, también tradicionalmente, como tal 'el fraude, falta de fidelidad o abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a terceros, dentro de las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar', determina la pérdida de confianza en el trabajador y justifica la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral empresarial. Por lo cual el motivo no puede prosperar.

Y al haberlo entendido así el Magistrado de Instancia, se está en el caso de confirmar la sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 3/6/15 , en Autos núm. 1162/14, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra MERCADONA S.A. Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.