Sentencia SOCIAL Nº 2347/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000569
EBO
Recurso de Suplicación: 942/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 13 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2347/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Hostelera Valenciana 98, S.L. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº
251/2018 y siendo recurrida Carlota , Jose Manuel , Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estim parcialmente la demanda interpuesta por Carlota contra HOSTELERA VALENCIANA 98, SL en reclamación de EXTINCIÓN DE CONTRATO, declaro la extinción de la relación laboral con efectos del día de hoy, por concurrencia de grave incumplimiento empresarial, sin apreciación de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, y condeno a la empresa demandada al abono de una indemnización de 22.143,35€ , con absolución de Jose Manuel y del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1 .- La demandante trabaja para la sociedad demandada, titular del NOVOTEL CORNELLA, desde el 27.12.07, con la categoría profesional de office cocina y una retribución mensual de 1616,21€.

2 .- Los informes médicos de vigilancia de la salud de la empresa correspondientes a los años 2014 a 2017 la habían declarado 'apta con restricciones', contraindicando sobrecargas y movimientos repetitivos de columna lumbar, y no efectuar cargas superiores a 10 kgs.

3 .- Inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 28.6.17, por lumbago con ciática, del que fue alta en fecha 25.1.18.

4.- Al reincorporarse dicho día, el 25.1.18, se reunió con el nuevo Jefe de Cocina, el codemandado Jose Manuel , con quien la demandante había coincidido años atrás, etapa durante la cual mantuvieron una buena relación. La demandante le entregó informe de la médico de familia, que describe su patología lumbar y la manifestación de la demandante conforme no se veía capaz de trabajar (adjunto a doc. 10 demandada).

Las versiones de ambos respecto a los términos de la conversación, discrepantes, constan recogidas en el 'informe de conclusiones' del expediente de investigación abierto por la demandada ' por una presunta situación de acoso laboral' , de fecha 16.7.18, efectuado por una empresa externa a instancia de la empresa demandada (doc. 10 ddda.).

5.- Después de aquella entrevista y a propuesta de Jose Manuel , la demandante optó por disfrutar de 15 de vacaciones para facilitar su recuperación.

6.- Finalizado este período de vacaciones, la demandada se reincorporó al trabajo con normalidad, a mediados de febrero, en su turno habitual de mañana de 8 a 16 horas. En los años anteriores a la baja médica, ocasionalmente y a petición de la demandada, había cambiado dicho turno o modificado el mismo (doc. 6 demandada, declaración de la demandante y de Jose Manuel ).

7.- Visitada por el servicio de salud de la empresa en fecha 20.2.18, por informe de fecha 23.2.18 fue declarada 'apta' sin limitación alguna (doc. 3 ddda.). Jose Manuel informó telefónicamente a la demandante del resultado de dicho informe, lo que provocó la indignación de la misma y que le reclamara copia de dicho informe para llevárselo a su médico de cabecera, a lo que él respondió que no disponía del informe completo con el diagnóstico médico, por ser de carácter confidencial, sino exclusivamente del resultado (declaración de Jose Manuel , doc. 10 ddda.) 8.- En fecha 26.2.18, lunes, al serle entregado el cuadrante de 'turno semanal', la demandante constató que el horario del sábado y domingo, 3 y 4 de marzo, era con turno partido, de 8 a 12 y de 19 a 23, y que, para la semana siguiente, se le había asignado turno de tarde, de 15.30 a 23:30 h, todos los días, excepto los de libranza (doc. 6 adjunto a la demanda). Hasta entonces, los cambios o modificaciones de turno -muy esporádicos- habían sido consensuados con la demandante (declaración de la demandante y de Jose Manuel , en la parte coincidente, doc. 6 ddda).

9.- El turno de 'office' de tarde-noche o el turno partido de fin de semana, en las semanas anteriores, había sido asignado a Argimiro / o Artemio , empleados de ETT (cuadrantes horarios semanales, docs.

5 y 6 ddda.).

10.- El sábado 3 de marzo, a primera hora de la mañana, la demandante sufrió una crisis de angustia, siendo trasladada por el SEM a un centro asistencial, siendo diagnosticada de crisis de ansiedad, iniciando proceso de baja médica en fecha 5.3.18 11.- La demandada, recibida la baja médica con efectos de lunes 5 de marzo, remitió a la demandante un primer burofax en fecha 6.3.18 y un segundo en fecha 9.3.18, requiriéndole a fin que aportara baja médica con efectos del día 3.3.18 o justificara su ausencia del día 4 de marzo, en el que debía trabajar, advirtiéndola de sanción disciplinaria caso de no hacerlo (doc. 8 ddda).

12.- La demandante sigue en situación de baja médica en la actualidad, con diagnóstico de trastorno de ansiedad.

13.- El ya referido 'informe de conclusiones' del expediente de investigación ' por una presunta situación de acoso laboral' efectuado por una empresa externa a instancia de la empresa demandada, después de reflejar las circunstancias recogidas en los hechos anteriores, afirma que ' Resulta evidente que este cúmulo de circunstancias haya podido ser el origen del episodio de ansiedad ocurrido el día 3 de marzo de 2018...' (en relación a los hechos ya descritos), pero concluye ' que no se ha podido encontrar ningún indicio que permita acreditar una situación de acoso laboral o trato vejatorio y/o discriminatorio hacia la trabajadora denunciante' (doc. 10 ddda. que se da por íntegramente reproducido).

14.- En fecha 28.3.18 la demandante formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, en términos coincidentes con la demanda origen de las presentes actuaciones (doc. 11 actora).

15.- Se ha intentado la conciliación administrativa con resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte HOSTELERA VALENCIANA 98, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras fijar (en el primero de sus fundamentos jurídicos -ex art.. 97.2 LRJS -) los 'elementos de convicción en la determinación de los hechos probados' (con singular referencia a las razones que -en función del 'criterio jurisprudencial' que refiere- le impiden conferir 'mayor verosimilitud' o 'prevalente fiabilidad a la declaración de la demandante, como presunta víctima, frente a la del codemandado, como presunto acosador') y exponer -en el II- el 'objeto del procedimiento' y la 'posición de las partes' en relación al mismo (cual es el de decidir si el 'carácter unilateral de la modificación horaria operada sin seguir el cauce legal del artículo 41' responde a una situación de acoso articulada con la finalidad de que el actor 'abandone su puesto de trabajo'; situación que, 'negada categóricamente', no ha sido 'apreciada en el informe del servicio externo contratado a efectos de investigación') rechaza el Juzgador de instancia el concurso de la misma y la consecuente 'vulneración de derechos fundamentales' (al no haberse acreditado 'las amenazas y vejaciones imputadas al Jefe de Cocina codemandado ' -III-) advirtiendo, ello no obstante, que 'sí puede inferirse una intencionalidad coactiva o presionante por parte de la empresa en los hechos que se produjeron a continuación, que si bien no encajarían en la situación de acoso moral (por haberse producido en un corto espacio de pocos días) sí confiere a la actuación empresarial la suficiente gravedad para apreciar la concurrencia de causa justa extintiva a tenor del art. 50c) ET ' asociada al cambio de turno operado en temporal coincidencia con la modificación de su 'aptitud' laboral en los términos que reseña el IV Fundamento jurídico de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Combate la recurrente el censurado conclusión judicial que (como corolario de la argumentación que le precede) estima parcialmente la demanda, declarando 'la extinción de la relación laboral....por concurrencia de grave incumplimiento empresarial sin apreciación de la vulneración de derechos fundamentales denunciada'; con la consecuente condena de la persona jurídica 'al abono de una indemnización de 22.143,35 €', con absolución de la persona física (sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA). Y lo hace a través de un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del sexto hecho probado para poner de relieve (junto al error sufrido en la identificación de la parte afectada por el iter que refiere -'la demandante', lo la demandada-) que los cambios de turno se habían venido produciendo 'ocasionalmente y de mutuo acuerdo' y no 'a petición de la demandada'; circunstancia que, aun no resultando, ciertamente, de la literosuficiencia a derivar del documento 6 ya valorado por el Juzgador; sí que aparece corroborada por lo que éste manifiesta en la parte final del hecho octavo (al precisar que '...los cambios o modificaciones de turno -muy esporádicos habían sido consensuados con la demandante'; con la relevante particularidad temporal dimante de la expresión 'hasta entonces'; esto es hasta la fecha de la modificación litigiosa).

Extiende la parte su pretensión revisora a los hechos noveno y décimo; debiendo seguir ambos la suerte desfavorable de su rechazo ante la observada identidad entre el 'factum' judicial objeto de censura y el contenido de la propuesta.

En relación (finalmente) al hecho (13) que recoge el 'informe de conclusiones' ofrecidas tras el expediente de investigación (documento 10) se remite la empresa a su apartado 5.8 (cuyo contenido transcribe), proponiendo un texto alternativo con la sugerida finalidad de que 'el episodio de ansiedad se debe más al hecho que la trabajadora se veía obligada por las autoridades sanitarias a trabajar y además sin ningún tipo de limitación y no por la modificación puntual de su horario'.

Cierto es que 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( sentencia de la Sala de 15 de julio de 2015 ; con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año), pero ello no obsta que en aquellos supuestos en los que (como es el caso) el Juzgador de instancia fundamenta su censurada conclusión en un documento que 'da por íntegramente reproducido' deba tomarse en consideración la integridad de su contenido a los efectos pertinentes.



TERCERO.- Desglosa la empresa recurrente su motivo jurídico de censura en tres subapartados, desarrollando la pertinencia (ex art. 196.2 LRJS ) de la denuncia que efectúa ( artículo 50 del ET ) en el sentido de que 'el Juzgador se aparta de la pretensión de la parte actora expresada en el suplico de la demanda' (al fundamentar su reclamación extintiva en la 'existencia únicamente de incumplimientos englobados' en el artículo 50.1.a ET '); además de tipificar incorrectamente el supuesto grave incumplimiento empresarial' en el artículo 51.c del mismo Texto, que tampoco podría subsumirse en el 50.1c de dicha Norma .

Tras rechazar la existencia de 'situaciones de fuerza irresistible, temor racional y fundado de sufrir un mal inminente, ni una gravedad u hostilidad que pretenda ser capaz de doblegar al trabajador' pone de relieve que, aun admitiendo que 'podríamos estar ante una modificación sustancial de condiciones sin cumplir con los requisitos del artículo 41 ', la misma se produciría 'sin quebranto de la dignidad, situación de acoso o vulneración de derechos fundamentales, por lo que no se encontraría encuadrada dentro del artículo 50 del ET ...'; por lo que al no existir 'una situación de intencionalidad presionante o coactiva y el incuestionable efecto en la salud de la demandante' y sí (en exclusiva) 'una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto al horario de la trabajadora sin cumplir con los requisitos del art. 41.ET ...' su efecto sería el de anular 'y dejar sin efecto la modificación efectuada, debiendo incorporarse la trabajadora al puesto de trabajo en el horario que hasta la fecha le era habitual'.

Con remisión a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que en la misma se mencionan recuerda la STS de 13 de diciembre de 2017 que el artículo 218 de la LEc (invocado por la parte en su recurso) 'quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia - desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos'; advirtiendo, ello no obstante, que 'no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda'.

La incongruencia por exceso o extra petitum (reitera la sentencia de la Sala de 6 de marzo de 2018 ) 'es aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones (...), constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial'. Proceso que deberá, así, 'adecuarse a lo que fue objeto del proceso , delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Como corolario de su exposición argumentativa se viene a concluir que esta clase de irregularidad procesal ' no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo (pues) por un lado el principio iura novit curia ... permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes (y) Por otro ... el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito , y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Es por ello que 'para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

En definitiva, consistiendo la incongruencia de las decisiones judiciales en la ' discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido' ( STS de 23 de enero de 2019 ), la relevancia constitucional de la clase que examinamos exige 'que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido'; bastando, así, que el fallo 'se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil' por lo que existirá incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS de 1 de febrero de 1993 ).

La prohibición de incongruencia extra petita impide (avanza en su razonamienrto el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal) 'alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia'; adecuación que según la STC de 8 de marzo de 1999 'debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.



CUARTO. - Advierte la STSJ de Galicia de 29 de enero de 2019 sobre la existencia de incongruencia extra petita en un supuesto en el que el actor había planteado en su demanda 'la rescisión del contrato al amparo del art 50 del ET por modificación sustancial que redunda en menoscabo de su dignidad, solicitando en el suplico de la misma la indemnización prevista en el art 50.2 del ET '; mientras que 'el fallo de la sentencia condena a la empresa a indemnizar con 20 días por año trabajado dando por resuelta la relación laboral al amparo del artículo 41 del ET , dirimiendo en definitiva sobre la extinción indemnizada al amparo del art 41.3 del ET , que no (había) sido la pretensión ejercitada en demanda '. Y ello es así porque 'si una vez comunicada la decisión empresarial, el trabajador deberá asumir la modificación como una nueva condición de su relación laboral, con independencia de su derecho a impugnarla, aún en el caso de que ésta cuente con el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores, ante la comunicación por parte de la dirección de la empresa de la modificación de sus condiciones laborales, el trabajador podía adoptar un triple comportamiento:1) Aceptar la modificación: 2) Impugnar la decisión empresarial' (con el efecto jurídico -para el caso de que se considere injustificada- de 'ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales); 3) Solicitar la extinción de su contrato de trabajo...a) En los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual (de jornada de trabajo, horario y régimen de trabajo a turnos) o de carácter colectivo en los que el trabajador resultase perjudicado por la modificación, tendría derecho a rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades'; b) Si el trabajador consideraba que la modificación sustancial de condiciones de trabajo redunda en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad personal podrá solicitar ante los Juzgados de lo Social la resolución de su contrato de trabajo amparándose en el artículo 50 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y, en caso de ser estimada su pretensión, el trabajador tendrá derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente de 45 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades'.

Siendo así que frente al planteamiento del trabajador que 'solicitó en demanda la resolución de su contrato de trabajoal amparo de lo establecido en el art 50 del ET con derecho a una indemnización de 45 días de salario por año de servicios ... la sentencia, ... declara la resolución del contrato de trabajo y fija una indemnización de 20 días por año, la establecida en el art 41.3 del ET , ... es obvio que ha incurrido en incongruencia extra petita...'.

Lejos de apreciar la Sala el 'desajuste' alegado por la recurrente (a examinar en los flexibles términos que ofrece la doctrina jurisprudencial ya reseñada; en relación con el criterio sustentado por la STSJ de Galicia al analizar el ámbito propio de las acciones concernidas por su decisión) advertimos que el órgano sentenciador no altera sustancialmente el título jurídico que fundamenta su pronunciamiento indemnizatorio ( art. 50 ET ); pues hallándose éste ' vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito' (y no tanto por la concreta invocación de una norma cuya aplicación incumbe al órgano sentenciador), debe advertirse como en el desarrollo de su inicial escrito de demanda el actor identifica los dos presupuestos fácticos que vienen a conformar los términos del debate y que han sido objeto de una divergente respuesta por parte del mismo: el contenido de la 'conversación' mantenida con su superior jerárquico (de la que el Magistrado de instancia no infiere una rechazada situación de acoso) y la modificación de turno unilateralmente decidida por la empresa (hechos segundo, tercero y cuarto) que la parte ubica tanto en el ámbito del apartado a) de la norma como (implícitamente) en su letra c) al aludir a 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario'. Se trata, en definitiva, de dos hechos que (de autónoma consideración; tanto desde la perspectiva de los datos objetivos que los definen como desde el ámbito subjetivo de imputación) a los que se da una congruente (aunque desigual) respuesta al imputar (en exclusiva) a la empresa los hechos que motivan su pronunciamiento de condena.

Rechazada, así, la censura de incongruencia que la parte atribuye a la sentencia recurrida (por los motivos que se dejan relatados), con mayor razón debe también desestimarse el concurso de la misma por la errónea invocación judicial de la 'justa causa tipificada en el art. 51.c ET ...' (Fj IV in fine).



QUINTO.- A través del motivo tercero de su recurso denuncia la empresa la infracción del artículo 50.1 del mismo Texto Legal pues, aun admitiendo que 'podríamos estar ante una modificación sustancial de condiciones sin cumplir con los requisitos del artículo 41 ET ', la misma se habría producido 'sin quebranto de la dignidad...por lo que no se encontraría encuadrada dentro del artículo 50 del ET ...'.

Bajo el epígrafe ' Extinción por voluntad del trabajador' dispone la norma cuya infracción se denuncia que 'Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador..., c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'.

Reitera la sentencia de la Sala de 22 de octubre de 2018 lo manifestado en la de 26 de enero de 2015 según la cual 'la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vinculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio'.

Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como 'la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes' ( STS de 16 de enero de 1991 ); por lo que ha 'tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador' ( STS de 22 de marzo de 1991 ), de una modificación grave 'que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución' ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y 'voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales'. Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010).



SEXTO.- Como hechos más directamente concernidos por la casuística decisión a seguir en la presente litis cabe exponer los siguientes.

La actora (con la categoría profesional de office cocina y una antigüedad de 27 de diciembre de 2017; y que había sido declarada 'apta con restricciones' al contraindicársele las 'sobrecargas y movimientos repetitivos de columna lumbar' y las 'cargas superiores a 10 kgs') inició un proceso de IT el 28 de junio de 2017 'por lumbago con ciática, del que fue alta en fecha 25.1.18 ' ( data en la que se reunió 'con el nuevo Jefe de Cocina, el codemandado', entregándole 'informe de la médico de familia que describe su patología lumbar y la manifestación de la demandante conforme no se veía capaz de trabajar '; sin que del discrepante contenido de lo conversado resulte -según lo razonado por el Juzgador de instancia- la situación de acoso alegada por el reclamante).

Después 'de aquella conversación y a propuesta' del codemandado 'la demandante optó por disfrutar de 15 días de vacaciones para facilitar su recuperación' reincorporándose al trabajo 'con normalidad, a mediados de febrero, en su turno habitual de mañana de 8 a 16 horas....'. El día 20 del mismo mes es 'visitada por el servicio de salud de la empresa' que 'por informe de fecha 23.2.18' la declara 'apta sin limitación alguna '; circunstancia que le fue participada por el Jefe de Cocina, lo que provocó la 'indignación' de la demandante y que éste le reclamara copia de dicho Informe 'para llevárselo a su médico de cabecera, a lo que él respondió que no disponía del informe completo...por ser de carácter confidencial...'.

El 26 de febrero, lunes, al serle entregado el cuadrante de turno semanal, la demandante constató que el horario del sábado y domingo, 3 y 4 de marzo, era con turno partido de 8 a 12 horas y de 19 a 23 y que, para la semana siguiente se le había asignado turno de tarde, de 15.30 a 23.30 h todos los días excepto los de libranza'; cuando es así que, 'hasta entonces, los cambios o modificaciones de turno -muy esporádicos- habían sido consensuados con la demandante' y que 'el turno de office de tarde-noche o el turno partido de fin de semana, en las semanas anteriores, había sido asignado a Argimiro y/o Artemio empleados de ETT'.

A primera hora de la mañana del sábado 3 de marzo 'sufrió una crisis de angustia , siendo trasladada por el SEM a un centro asistencial' con el diagnóstico 'de crisis de ansiedad, iniciando proceso de baja médica en fecha 5.3.18 (situación en la que sigue 'con diagnóstico de trastorno de ansiedad'); baja que la empresa recibe con efectos de su fecha, remitiendo seguidamente a la demandante sendos burofax (de 6 y 9 de marzo de 2018) ' requiriéndole a fin de que aportara baja médica con efectos del día 3.3.18 o justificara su ausencia del día 4 de marzo , en el que debía trabajar, advirtiéndola de sanción disciplinaria caso de no hacerlo'.

Entre las 'conclusiones' del Informe de investigación a que se remite el 13º hecho probado (que el magistrado 'da por íntegramente reproducido') se pone de relieve (junto a su manifestación de que ' resulta evidente ' que las circunstancias expuestas han 'podido ser el origen del episodio de ansiedad ocurrido el día 3 de marzo de 2018' se advierte que 'el proceso lógico habría sido acudir al procedimiento especial de impugnación de altas médicas' -5.8-) para concluir que 'no se ha podido encontrar ningún indicio que permita acreditar una situación de acoso laboral o trato vejatorio y/o discriminatorio hacia la trabajadora denunciante...por parte de ninguna de las personas denunciadas'.

Aplicando al caso el enunciado principio de conservación del contrato no podemos mantener la decisión de instancia a considerar la extinción indemnizada del litigioso pues aun admitiendo (en armonía con lo razonado sobre el particular) el carácter autónomo de las distintas causas extintivas contempladas por el legislador en el artículo 50 del Estatuto no podemos dejar de advertir que la conclusión judicialmente alcanzada en contra de la situación de acoso alegada por el actor en su demanda habrá de proyectar también sus (enervantes) efectos sobre una modificación de turno de trabajo que la propia actora vincula a una (injustificada) actitud 'de represalia' llevada a cabo por el Jefe de Cocina con la finalidad de que 'abandonase su puesto de trabajo' (hecho cuarto de la demanda).

Sin perjuicio de lo argumentado sobre el 'formal' ajuste de la decisión judicialmente adoptada en referencia a los distintos aspectos de la acción resolutoria por él ejercitada habrá que convenir que ni pueden eficazmente introducirse datos ajenos a los alegados en su inicial escrito ni tampoco accederse a una pretensión rescisoria del contrato cuando ésta se revela íntimamente condicionada por una inacreditada situación de mobbing.

Nos encontramos, en definitiva, ante una modificación de las condiciones de trabajo que podría tener los efectos jurídicos a derivar de haberse adoptado la misma sin seguirse el procedimiento previsto por el legislador (pretensión ajena a las suplicadas en el inicial escrito de demanda; con la que la presente debe guardar una indisponible relación de congruencia) pero no dar cobertura a una inacogible pretensión indemnizatoria con extinción del vínculo; debiendo advertirse, a tal efecto y frente a lo sugerido por el Juzgador a quo, que el artículo 7.6 de la LISOS se limita a definir (por remisión) la modificación sustancial de condiciones articulada al margen de lo previsto en la norma ( art. 41 ET ) pero sin introducir el plus de reprochabilidad a la actuación empresarial a que alude su artículo 50.

Para concluir poner de manifiesto, junto a la coincidencia (temporal) entre la fecha de la baja médica y aquélla que le había sido asignada tras el cambio de turno, lo manifestado en el informe de parte respecto a la omitida impugnación del alta.

SEPTIMO.- Sobre la base de lo así expuesto y argumentado se estima el recurso interpuesto; con el consecuente devolución a la recurrente de la consignación y depósito efectuados, firme que sea la presente resolución ( art. 203 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HOSTELERIA VALENCIANA 98 S.L. contra la sentencia de 17 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona en los autos 251/2018 seguidos a instancia de Dª Carlota contra la citada sociedad, D. Jose Manuel y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos absolver y absolvemos a la recurrente de la pretensión deducida en su contra.

Reintégrese a la recurrente la consignación y depósito por ella efectuados, firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.