Sentencia Social Nº 2348/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2008 - 0053357

ECR

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 26 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2348/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Cosme y ESCALER S. C.C.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 18 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento nº 564/2008 y siendo recurridos AJUNTAMENT DE MANLLEU y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva del ayuntamiento demandado y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Cosme contra la Empresa ESCALER SCCL, AJUNTAMENT DE MANLLEU y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO declaro la improcedencia del despido y condeno a la demandada a que readmita al actor en las mismas condiciones que las vigentes en el momento del despido o que, a su opción (que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS contados desde la notificación de esta sentencia) le pague la indemnización legal cuyo importe es de DIEZ MIL CIENTO SETENTA EUROS (10.170 ?) y, en ambos casos le pague los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia a razón de 75,34 euros por cada día natural comprendido en dicho periodo.

Se absuelve al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y al AJUNTAMENT DE MANLLEU."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El actor trabajó para la demandada AJUNTAMENT DE MANLLEU durante los siguientes periodos (hecho no controvertido).

ALTA BAJA TIPO DE CONTRATO

21-12-98 22-12-00 Obra o servicio

25-05-01 06-01-02 Obra o servicio

07-01-02 19-06-02 Obra o servicio

21-06-02 28-06-02 Obra o servicio

01-07-02 30-06-03 Obra o servicio

01-07-03 30-06-04 Obra o servicio

01-07-04 16-01-05 Obra o servicio

17-01-05 30-06-05 Obra o servicio

19-09-0515-03-06 Obra o servicio

16-03-0631-07-06 Obra o servicio

01-09-0631-08-07 Obra o servicio

Segundo.- El actor impartia clases en la Escuela Taller CAN PUGET con centro de trabajo en la Plaza de Cristo Rey de Manlleu. Segun los diferentes contratos su categoria profesional era la de CERRAJERO, PROFESOR DEL CURSO DE INSTALACION DE MAQUINAS INDUSTRIALES, TÉCNICO DE SOPORTE, PROFESOR/TUTOR DEL CURSO DE SOLDADOR, PROFESOR/TUTOR DE ELECTROMECÁNICA, PROFESOR/MONITOR, al amparo de diferentes convenios de colaboración entre el Ayuntamiento demandado y el Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya (folios 466 a 515).

Tercero.- El contrato de trabajo del actor con el ayuntamiento demandado fue extinguido el día 31-08-07, previa notificación de fecha 10-07-07. (folio 499).

Cuarto.- El actor tenía en el ayuntamiento de Manlleu un salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 2.256'04 ? brutos (74,17 ? diarios). La liquidación de sus haberes a 31-08-07incluye una indemnización por fin de contrato de 763'32 ? (folio 727).

Quinto.- El local donde el actor prestaba sus servicios para el ayuntamiento de Manlleu pertenece a CARITAS y es utilizado por dicho ayuntamiento para la actividad de escuela-taller y actualmente ESCALER SCCL desarrolla en ell mismo la misma actividad (testifical de la Sra. Flor ).

Sexto.- La demandada ESCALER, SCCL, previo el preceptivo expediente de contratación administrativo, obtuvo el contrato administrativo del Servicio de Gestión de la Unidad de Escolarización Compartida (UEC) y del Servicio de Seguimiento Académico-Laboral (SSAL) por el plazo de dos años con obligación de contratar un equipo docente compuesto por un licenciado y dos educadores. La cláusula 1.4 de dicho contrato establece que el local y material escolar es a cargo del ayuntamiento y el material necesario para la ejecución de toda la actividad educativa es a cargo de ESCALER SCCL (folios 544 a 556)-

Séptimo.- La supervisión del cumplimiento del contrato administrativo a que hace referencia el hecho probado anterior era llevada a cabo por la Sra. María Inés , empleada del ayuntamiento y esposa del actor (testifical de Doña. Flor ).

Octavo.- Con posterioridad a la contratación del servicio, el ayuntamiento indicó a la adjudicataria que si querían podían contactar con los mismos trabajadores que habían estado adscritos a dicho servicio y ESCALER, SCCL, contrató a dos, entre ellos al actor (testifical de Doña. Flor ).

Noveno.- Atendida la experiencia profesional del actor, este fue contratado en fecha 01-09-07 por la demandada ESCALER, SCCL, con la categoría profesional de COORDINADOR para prestar servicios en la escuela taller objeto de la contratación administrativa, siendo su salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.831'01 ? mensuales (60'19 ? diarios) y también le fueron encargadas las funciones de TALLERISTA que desarrollaba dentro de su jornada laboral de 8 a 17 horas, con una interrupción al mediodía. El contrato de trabajo se concertó por obra o servicio determinado (folio 656).

Décimo.- Por la actividad de TALLERISTA, el actor percibió de septiembre a noviembre/2007 la suma de de 525 ? mensuales brutos mensuales y de diciembre/2007 a junio/2008 la suma de 529,41 ? mensuales, en total 5.280,87 ? (14'46? diarios). El actor emitía facturas por dicha actividad que incluía dentro del horario escolar la intervención, preparación y programación... los recursos necesarios adaptados a los diferentes proyectos, las herramientas, maquinas, materias primas y consumibles (folios 398 a 407).

Decimoprimero.- El contrato de trabajo del actor fue extinguido el dia 31-08-08 mediante carta de fecha 23-07-08 por presunta finalización de contrato (folio 664).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes actora Cosme y demandada ESCALER SCCL, que formalizaron dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnaron las partes actora Cosme , y demandadas ESCALER SCCL y AJUNTAMENT DE MANLLEU elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por D. Cosme frente a la empresa Escaler SCCL, Ajuntament de Manlleu, FOGASA , SL en reclamación de despido, tanto la mercantil demandada como el actor, interponen sendos recursos de suplicación.

Se alza la empresa en suplicación alegando, al amparo del artículo 191 c) LPL , infracción de normas jurídicas por parte de la sentencia de instancia. Fundamenta su pretensión en tres motivos de censura jurídica. Con el primero de ellos denuncia el recurrente la infracción de la jurisprudencia sobre el artículo 44 ET , así como la aplicación indebida del artículo 44 ET .Sostiene la recurrente que en el presente caso no concurren los requisitos legalmente exigidos para que exista sucesión de empresa. Así, sostiene la mercantil recurrente que el pliego de cláusulas administrativas particulares en modo alguno imponen la obligación de subrogarse en la condición de empresario respecto del personal que venía prestando el servicio. En este sentido, el referido pliego de cláusulas únicamente imponía la obligación de contratar un equipo de tres personas, compuestas por un licenciado y dos educadores. Concluye, en consecuencia, ESCALER SCCL, que disponía de total libertad en la elección de las personas que iban a prestar el servicio con la única condición de reunir la titulación exigida. Y si contrató a los trabajadores que venían prestando el servicio por el Ayuntamiento lo hizo por la sola razón de ser un personal cualificado.

El motivo no puede prosperar. La doctrina del TJCE en materia de sucesión empresarial acoge una noción funcional del objeto de la transmisión, cuya apreciación debe modularse en atención al tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. Resulta así que la falta de transmisión de elementos del activo no excluye necesariamente y en todos los casos la aplicación de la Directiva, debiendo tenerse en cuenta el tipo de actividad ejercida, pues, desde el punto de vista de sus elementos organizativos claves, no es lo mismo una empresa industrial que una empresa de servicios. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. Así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos del activo material o inmaterial, la existencia o inexistencia de transmisión no puede depender, por definición, de la cesión de tales elementos.

Por lo que se refiere en particular al elemento de la transferencia de personal o, en otros términos, al hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, conviene señalar que dicho elemento aparece tempranamente citado como criterio a tomar en consideración a la hora de valorar la existencia de una entidad económica en el asunto Spijkers (STJCE 18-3-1986). Sin embargo, es lo cierto que hasta el asunto Süzen (STJCE 11 de marzo de 1997) tal elemento no se había llegado a aplicar a un supuesto de sucesión de contratistas en la misma actividad en cuanto elemento determinante para valorar la existencia de una transmisión. En el citado caso, el TJCE va a señalar que la Directiva no se aplica a una situación de sucesión de contratistas en el servicio de limpieza de unas instalaciones si la operación no va acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial "ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata".

En los supuestos, pues, de empresas de servicios, entre otras circunstancias de hecho, deberá tomarse en consideración el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Esta línea de argumentación se continúa en posteriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo, en supuestos de sucesión de contratistas (así, STJCE 10 de diciembre 1998 Sánchez Hidalgo; STJCE 10 de diciembre de 1998 Hernández Vidal; STJCE 25 de enero de 2001, Oy Liikenne Ab). Esta doctrina se construye precisamente sobre la base de los supuestos en los que la asunción de personal por el nuevo contratista o empresario entrante se lleva a cabo de forma voluntaria, como se advierte en el asunto Sánchez Hidalgo. Por tanto, la sucesión voluntaria de plantilla constituye precisamente elemento desencadenante de la aplicación del régimen de transmisión de empresa cuando la empresa asume una parte esencial, en términos numéricos y de competencias, del personal que el antecesor destinaba a la actividad transmitida. Son precisamente estas circunstancias las que concurren en este caso: ESCALER SCCL contrató a dos de las tres personas que debían ejecutar el servicio cedido por el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Con el segundo motivo de censura jurídica la mercantil recurrente invoca infringidos el artículo 1 ET en relación con el art. 26 y 56 del mismo cuerpo legal en cuanto al cálculo indemnizatorio. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 1 ET por cuanto la prestación de servicios de tallerista por parte del actor presentaba un carácter profesional y no laboral ya que dicha prestación no reunía las características que adornan las relaciones laborales como lo demuestra el hecho de las facturas que el actor giraba a la demandada. En consecuencia las percepciones que obtenía por su prestación de tallerista no pueden ser considerados salario a los efectos de establecer la indemnización por despido.

El motivo no puede prosperar. El único argumento en que fundamenta la mercantil recurrente su pretensión de inexistencia de relación de trabajo es el hecho que el demandante emitía facturas por su actividad de tallerista por importes que no eran declarados en nómina. Ahora bien, a la vista del conjunto de elementos que concurren en el presente caso, la referida circunstancia formal carece de relevancia a los efectos de calificar la relación jurídica. Efectivamente, la prestación de servicios como tallerista del actor se realizaba en régimen laboral: por un lado, la actividad se desarrollaba dentro de la jornada laboral contratada con ESCALER SCCL de 8 a 17 h con una interrupción al mediodía; y, por otro, la retribución por la realización de las labores de tallerista ascendían a una cantidad fija de 450 euros netos al mes. En consecuencia, dicha cantidad forma parte de la retribución mensual del actor.

TERCERO.- Con el tercero y último motivo de impugnación la mercantil recurrente postula infracción del artículo 56.1. a) ET en cuanto a la determinación del salario que debe regular la indemnización. En este sentido, sostiene el recurrente es el del último mes prorrateado con las pagas extraordinarias, de manera que, dado que en el último mes el actor no realizó funciones de tallerista, el salario regulador debía ascender a 60, 91 euros.

Es jurisprudencia consolidada que el salario regulador que deba tomarse en consideración a los efectos de las indemnizaciones es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido. Esto es, el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual (STS 25-9-2008 ). Pues bien, en el presente caso en el momento del despido el actor ya no percibía la retribución que tenía por finalidad compensar la realización de las funciones de tallerista por haber cesado en las mismas, de manera que no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese. En este sentido, no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede admitir el motivo de impugnación.

CUARTO.- Con correcto apoyo legal en el artículo 191 c) LPL el actor articula su recurso de suplicación en la infracción por la sentencia de instancia de lo convenido en los artículos 15.3 y 5 ET en relación con el artículo 59.3 del mismo cuerpo legal. En este sentido, discrepa el actor de la antigüedad establecida en la sentencia de instancia que considera que solamente puede computarse a tales efectos los años de servicio desde 19-9-2005. Frente a ello el actor postula que la antigüedad que debe serle reconocida es desde el 28-5-2001. Desde esa fecha el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Manlleu con sucesivos contratos temporales de obra y servicio, si bien desde el año 2005 durante los períodos estivales - no lectivos - el actor fue dado de baja. En concreto, el primer periodo de baja fue desde 1-7-2005 a 18-9-2005; y entre el 1-8-2006 y el 31-8-2006. A la vista de lo antedicho, entiende la recurrente que la interrupción superior a los 20 días hábiles no puede romper la unidad esencial del vínculo laboral.

Según ha establecido la jurisprudencia unificadora, para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores vinculados a través de sucesivos contratos temporales habrá de tomarse en consideración el tiempo total de servicios, con independencia incluso de que hayan existido interrupciones en la cadena contractual superiores a veinte días (SSTS de 1-3-2007 y 8-3-2007 , entre otras), de forma que la determinación de la antigüedad del trabajador sujeto a sucesivos contratos temporales se ha de efectuar valorando conjuntamente todos ellos siempre que se pueda apreciar unidad esencial del vínculo laboral, habiendo declarado asimismo la sentencia del Alto Tribunal de 29-5-1997 que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, aún con interrupciones superiores al plazo de 20 días, en supuestos singulares y excepcionales "en los que por sus propias peculiaridades, se acredita una actuación empresarial en fraude de ley, en el ámbito contractual objeto de examen, y, al mismo tiempo, se pone de manifiesto la unidad esencial del vínculo laboral ...". En el presente caso, debe entenderse que el tiempo transcurrido entre el 1-7-2005 y 18-9-2006 supuso una ruptura con el vínculo contractual iniciado el 28-5-2001, sin que pueda aceptarse la petición del actor de que se compute como una prestación de servicios sin solución de continuidad desde la referida fecha de 28-5-2001. En este punto debe tomarse en consideración el hecho que nunca desde mayo de 2001, ni tampoco después de 2006 han existido interrupciones superiores a los 30 días. Y aún cuando pudiera admitirse que la interrupción iniciada el 1-7-2005 se correspondía con las vacaciones de verano, tampoco puede concluirse que la interrupción fuese coincidente con el referido periodo, no sólo porque no existió antecedente alguno anterior en este sentido, sino porque tampoco resulta razonable pensar a la vista de lo acaecido los años anteriores y posteriores que el periodo vacacional fuese de prácticamente tres meses.

A la vista de lo antedicho, debe rechazarse la impugnación planteada por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado por Cosme contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers de 18 de febrero de 2009 , dictada en autos 564/2008, seguidos a instancia del actor contra Escaler SCCL, Ajuntament de Manlleu y FOGASA en reclamación de despido.

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso presentado por la mercantil ESCALER SCCL contra la misma sentencia, respecto del salario regulador de la indemnización por despido que debe quedar fijado en 60,91 euros diarios, confirmando en todo lo demás la sentencia impugnada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.