Sentencia Social Nº 2348/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2014 - 8056717

mm

Recurso de Suplicación: 449/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 19 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2348/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 2 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 14/2015 y siendo recurrida Bibiana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Bibiana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con efectos de 17/09/2014, reconociéndole el derecho al percibo de una pensión mensual inicial equivalente al 100% de su base reguladora de 188,44 euros mensuales condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión indicada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora Doña Bibiana , nacida el día NUM000 /1950 con DNI nº NUM001 , está afiliada a la Seguridad Social y se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en el régimen de empleados de hogar. Su profesión habitual es la de empleada de hogar.- expediente administrativo.-

2.- La parte actora solicitó la prestación en fecha 22/07/2014.- expediente administrativo.-

3.-Tras el oportuno reconocimiento por ICAMS en fecha 17/09/2014 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución en fecha 03/10/2014, en virtud de la cual declaró que no procedía declarar al trabajador en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el período mínimo de cotización reglamentario.-expediente administrativo.-

4.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución expresa de 21/11/2014, quedando agotada la vía administrativa.-expediente administrativo.-

5.- La base reguladora de la pensión asciende a 188,44 € mensuales. Efectos 17/09/2014 y para el supuesto de estimarse que no se encuentra en situación asimilada a la del alta de 22/07/2014.- no controvertido.-.

6.- La parte actora acredita 3848 días de cotización (3.604 días de cotización real y 244 de días asimilados). Necesita acreditar 5.239 días, desde una situación de no alta. Desde una situación asimilada a la de alta reuniría la carencia necesaria.-expediente administrativo.-

7.- Por Sentencia de fecha 29/10/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , notificada a la parte actora el 17/12/2013, se estimó el recurso del INSS y dejó sin efecto la pensión de incapacidad permanente total cualificada declarada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers de fecha 22/02/2013. La actora consta inscrita como demandante de empleo, desde el 27/01/2014. Es pensionista de viudedad desde el 01/07/1996.- expediente administrativo.-

8.- La parte actora padece: Síndrome extrapiramidal con limitación moderada de la marcha. Alteración visual con hemianopsia homónima izquierda residual a accidente vascular cerebral. Dolor lumbar ciático crónico. Alteración de la marcha por síndrome parkinsoniano y patología lumbar. Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica. Trastorno distímico en tratamiento. Síndrome de apnea-hipoapnea del sueño tratado con CPAP.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre la base de un motivo articulado al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y se alega infracción del artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que Bibiana no es acreedora de las prestaciones derivadas de su situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar como le ha reconocida la sentencia. El recurso ha sido impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.- El art. 193.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

TERCERO.- Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 194 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones. En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que ' más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 . Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El art. 194.1 (en virtud de la redacción que le da la DT 26ª) enumera los distintos grados de invalidez y el apartado 2 señala que - a los efectos de invalidez permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

CUARTO.- A la vista de las enfermedades que parece, resulta obvio que su situación es constitutiva de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar. No obstante existe el problema y la discusión de si reúne, o no, el requisito de encontrarse en alta o situación asimilada en el momento de hecho causante, pues de ser la respuesta afirmativa tendría derecho a recibir la prestación, mientras que no lo tendría en caso contrario. La sentencia entiende que la demandante se encuentra en situación asimilada al alta, mientras que el recurso -y la Entidad Gestora en el expediente administrativo- entienden que tal situación no es aplicable a la demandante por cuanto ' el sistema especial para empleados del hogar no contempla la inscripción como demandantes de empleo como situación asimilada a la de alta para causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente' (folio 46, resolución estimando la reclamación previa).

Pero en la Sala entendemos que la previsión contenida en el articulo 251, letra d), de la LGSS -2015 (antes Disposición Adicional trigésima novena de la LGSS-1995 sobre Integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social) referido a la acción protectora para los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones, cuando señala que ' la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo' de ninguna forma impide que quienes forman parte de tal colectivo se inscriban como demandantes de empleo en la oficina correspondiente, y dicha norma tampoco impide por tanto la aplicación de la doctrina flexibilizadora sobre la situación asimilada al alta para quienes son demandantes de empleo. Y al respecto conviene señalar -completando el hecho declarado probado séptimo- que la Sra. Bibiana ha estado inscrita como demandantes de empleo desde el 29 de diciembre de 2009 hasta el 16 de julio de 2013 (folio 33), y posteriormente desde el 27 de enero de 2014, coincidiendo una buena parte de su período de inscripción en la Oficina de Empleo con su cotización como empleada del hogar (del 1-3-10 al 31-10-10, como fija, y posteriormente del 1-11-10 hasta el 3-4-12, como discontinua, folio 34); es cierto que existe una solución de continuidad entre el 17 de julio de 2013 y el 27 de enero de 2014 en su inscripción en la oficina de empleo, pero hemos de recordar precisamente coincidiendo con la primera fecha que le había sido reconocida una incapacidad permanente total por el Juzgado lo Social, que luego fue revocada por esta Sala; y nos parece completamente razonable que causara baja como demandante de empleo cuando le fue reconocida la prestación citada, siendo también reseñable que causó alta de forma inmediata cuando recibió la sentencia revocatoria. De ello concluimos que hay una continuidad material en la voluntad de mantenerse inscrita como demandante de empleo para mejorar el que tenía, mientras lo tuvo, y buscar otro cuando carecía del trabajo. Ello al margen de que su cotización fuese al sistema especial de empleados del hogar, precisamente porque esa era la tarea que desempeñaba, probablemente en base a ausencia de otra cualificación profesional, pero su voluntad de seguir en el mercado laboral es patente.

Sin embargo queda por analizar si tal voluntad de búsqueda de empleo puede o no considerarse como productora de una situación asimilada al alta. Nuestra respuesta es afirmativa , como puede deducirse de nuestra sentencia el 4 de septiembre de 2015, recurso número 3113/2015 , referida a la denegación de una prestación de jubilación a una persona por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta y que tras estar inscritas cotizando en el Régimen de empleadas de hogar desde 14 de octubre de 2004, causó baja por cesación en la prestación de servicios en fecha 22 de mayo de 2007 y se inscribió como demandante de empleo en el Servei d'Ocupació de Catalunya en 12 de julio de 2007, habiendo permanecido inscrita hasta 7 de mayo de 2014 y desde 21 de mayo de 2014 hasta la fecha en que solicita la prestación: aun tratándose de distinta prestación, la doctrina sentada sobre la situación asimilada al alta es valida. Decíamos allí que si

'se entendiera que este requisito debe cumplirse por aplicación de lo dispuesto en el artículo 161 bis para la jubilación anticipada y con carácter general en el artículo 124 de la LGSS , que exige como requisito para poder acceder a las prestaciones de la Seguridad Social el de estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, la actora se encontraría en situación asimilada al alta por aplicación del artículo 36 del Real Decreto 84/1996 , que considera como tal la situación legal de desempleo, legal y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

A este respecto consta en los hechos probados de la sentencia que la actora, que tenía la condición de mutualista a 1.1.1967 y reúne cotizaciones suficientes para acceder a la prestación que solicita, causó baja por cesación en la prestación de servicios en fecha 22.5.2007 y se inscribió como demandante de empleo en el Servei d'Ocupació de Catalunya en 12.7.2008, habiendo permanecido inscrita hasta el 7.5.2014 y desde el 21.5.2014 hasta la actualidad, razonando la sentencia que el hecho de haber transcurrido un mes y medio entre que cesó la cotización y la inscripción como demandante de empleo, cuando se ha permanecido siete años en esta situación, no puede ser obstáculo a considerar que la trabajadora ha pretendido acceder a un puesto de trabajo, aunque sin éxito, y, por tanto, ha estado en situación asimilada al alta en los términos previstos en el artículo 36 del Real Decreto 84/199 , de 26 de enero, razonamiento que la Sala comparte, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida entre otras en sentencia de 12 de julio de 2014 , con arreglo a la cual 'la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado', habiendo señalado también que un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, 'no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral' ( sentencia de 12 de marzo de 1998 y 9 de noviembre de 1999 ).

Doctrina que es perfectamente aplicable al presente caso en el que es evidente que ha existido voluntad de búsqueda de empleo, acreditada mediante la inscripción en la correspondiente Oficina, y desde luego entendemos que el formar parte del colectivo de empleados del hogar que no tienen la prestación de desempleo no impide que quienes pretenden acceder a una prestación puedan beneficiarse de la doctrina flexibilizadora sobre la situación de alta y asimilada. Y dado que reúne los requisitos y el recurso no discute la gravedad de las limitaciones funcionales, es tributaria y merecedora de la prestación derivada de incapacidad permanente absoluta reconocida por la instancia. Compartimos por ello la resolución de la sentencia de instancia y ello implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers , en autos nº 14/2015, seguidos a instancia de Bibiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costa

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.