Sentencia Social Nº 2349/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02349/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100727, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000164 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rosendo

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, ARCELOR ESPAÑA, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000363 /2007

SENTENCIA Nº: 2349/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a veinticinco de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000164 /2008, formalizado por el Letrado FÉLIX ARNAEZ CRIADO, en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000363 /2007, seguidos a instancia de Rosendo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a la empresa ARCELOR ESPAÑA y frente a la MUTUA FREMAP, representada por el Letrado RAFAEL VIRGOS SÁINZ, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º Don Rosendo , con D. N. I. NUM000 , nacido el 3 de noviembre de 1947, figura afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Bombero- Coordinador, prestando sus servicios para la empresa ARCELOR, autoaseguradora de la incapacidad temporal y asociada a FREMAP para la cobertura de los riesgos de Incapacidad permanente, muerte y supervivencia, derivados de accidente de trabajo.

Consta aportado en autos Descripción Técnica del Trabajo y Profesiograma que se da por reproducida.

2º El actor sufrió un accidente laboral el 9 de julio de 2005, al agarrar un extintor, resultando con rotura de ligamento colateral cubital del primer dedo de la mano izquierda. Los servicios médicos de la empresa le instauraron el oportuno tratamiento, siendo intervenido quirúrgicamente el 26 de julio de 2005, con ligamento plastia y reconstrucción articular, siguiendo tratamiento rehabilitador.

Posteriormente, se produjo una rotura de ligamento, acudiendo a los servicios médicos de la Mutua que el informan de cabe solución quirúrgica.

3º A instancias del Servicio Médico de Arcelor se solicito el inicio de expediente administrativo sobre incapacidad permanente derivada de accidente laboral, se tramitó el mismo resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 22 de enero de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de diciembre de 2006, que el solicitante que el actor esta afecto de lesiones permanentes no invalidantes, fijado la indemnización a percibir en 770 euros, baremo 79; estando disconforme con dicha resolución el actor, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 2 de abril de 2007.

4º El actor padece: Re rotura postquirúrgica de ligamento colateral del pulgar del MSI con subluxación articular. .

A la exploración presenta: MSI inestabilidad de pulgar I con subluxación a la abducción BA MCF 50º/0º IF 60/0º Add/Abd conservadas. Realiza oposición con todos los dedos. Fuerza de pinza impresiona de conservada.

5º La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 2813,40 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor, en pretensión de ser declarado afectado de una invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución articula el demandante un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Conforme declara reiteradamente la doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente son:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 .a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por "mejoría", y

3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual, incapacidad permanente parcial, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma, incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer, incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que ya sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978 ), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros (sentencias del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1976, 1 de julio de 1980 y 26 de marzo de 1982 ).

TERCERO.- Conforme a los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia, que el recurrente no combate, el actor, que tiene la categoría profesional de bombero-coordinador, presenta, como secuelas del accidente de trabajo sufrido en el mes de julio de 2.005, las siguientes dolencias:

"Re rotura postquirúrgica de ligamento colateral del pulgar del miembro superior izquierdo, con subluxación articular".

A la exploración presenta: "Miembro superior izquierdo: inestabilidad del pulgar izquierdo con subluxación a la abducción. Balance articular en la metacarpolángica 50º/0º.Add/abducción conservadas. Realiza oposición con todos los dedos. Fuerza de pinza impresiona de conservada". "Se le ofrece posibilidad quirúrgica que rechaza de momento" (Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, folios 61 y 62).

Puestas dichas dolencias y las limitaciones funciones que originan, teniendo en cuenta que se localizan en la mano izquierda, que no es la rectora en el supuesto del actor, en relación con los trabajos a desarrollar por un bombero, es preciso concluir que el mismo no se encuentra con unos impedimentos que dificulten la realización de algunas tareas de su profesión habitual, lo que conduce a estimar, de conformidad con lo declarado en la resolución impugnada, que tales defectos no le producen una pérdida de rendimiento superior al 33%.

En consecuencia, la sentencia de instancia, en cuanto declaró que el actor no se encuentra en la situación de invalidez permanente parcial, no infringe el artículo 135.3 de la Ley General de la Seguridad Social , procediendo, por tanto, su confirmación con rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Rosendo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes FREMAP y empresa ARCELOR ESPAÑA, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.