Sentencia SOCIAL Nº 2349/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 248/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2349/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 248/18, interpuesto por D. Alejandrocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 21 de noviembre de 2018, en Autos núm. 715/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alejandro en reclamación de materias laborales individuales, contra CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN Y DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, desestmando íntegramente la demanda interpuesta por D. Alejandro contra las CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN Y DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mencionadas demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- El actor, D. Alejandro, mayor de edad y con DNI Nº NUM000, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como personal laboral indefnido, en la categoría de educador (grupo II) y en el centro 'CEIP Maria Zambrano' de Granada durante el curso escolar 2016/2017.

SEGUNDO.- Durante el curso escolar 2016/2017 el mencionado Sr. Alejandro ha atendido el comedor escolar de dicho centro durante 178 días (15 en septembre de 2016, 19 en octubre de 2016, 21 en noviembre de 2016, 14 en diciembre de 2016, 17 en enero de 2017, 18 en febrero de 2017, 23 en marzo de 2017, 15 en abril de 2017, 22 en mayo de 2017 y 14 en junio de 2017).

TERCERO.- El actor reclama la cantdad de 1.237,10 euros en concepto de gratfcación económica por colaboración en la atención del alumnado en el servicio de comedor del centro en el que presta sus servicios durante los meses de septembre de 2016 a junio de 2017, ambos inclusive.

CUARTO.- D. Alejandro presentó reclamación previa frente a la Consejería demandada, la cual ha sido desestmada por silencio administratvo que pone fn a la vía administratva. La demanda de autos se interpuso el 27/07/17.

QUINTO.- Resulta de aplicación el VI Convenio Colectvo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, cuyo Anexo I establece dentro del grupo II que educador 'es el trabajador que con la ttulación de Profesor de EGB tene la responsabilidad básica de atender el Área de formación en centros o programas de asistencia a población no especial, y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la R.P.T. o derivadas del C.C.P.L.J.A. para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades: Partcipar o elaborar programas en base a objetvos fjados para la población atendida. Aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actvidades deseadas y la extnción de las no deseables o inadaptatvas. Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, insttuciones, equipos, profesionales o interesados. Programar, realizar y evaluar el conjunto de actvidades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actvidades culturales, deportvos, de ocio y de tempo libre, etc. Evaluar y seguir a los educandos o internos según necesidades previstas o no previstas en el programa. Detección de necesidades o confictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas. Partcipar en comisiones, equipos, claustros, etc. para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos. Partcipar en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del benefciario de los centros. Desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especifcadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Alejandro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones del actor de litis que viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la Consejería demandada como personal laboral indefinido con la categoría de educador en el CEPI María Zambrano de Granada, reclamando la cantidad de 1.237,10 euros en concepto de gratificación económica por colaboración en la atención del alumnado en el servicio de comedor del centro en que presta sus servicios, durante los meses de septiembre de 2016 a junio de 2017 ambos inclusivo, se alza en suplicación dicho demandante con recurso impugnado de contrario, formulando un solo motivo de censura jurídica para denunciar, infracción de lo dispuesto en los art. 8.6 Dto 192/97 de 29 de julio por el que se regula el servicio de comedor en los centros públicos dependientes de la Consejería demandada, del art. 9.3CE y art. 6 LOPJ así como de la doctrina de suplicación contenida entre otras en STSJ Andalucía Granada de 27.5.2009 y Málaga de 23.11.2016.

Por su parte, la Administración demandada interesa la confirmación de la sentencia recurrida invocando por su parte doctrina contenida en SSTSJ Andalucía Sevilla de 22.6 y 6.7.2017.

Pues bien, si bien que sobre pretensión en reclamación del plus de peligrosidad por también personal laboral al servicio de la Administración demandada en cuantía inferior a 3000 euros, se ha pronunciado el TS en Sentencia de 17.7.2018 considerando la irrecurribilidad del pronunciamiento en dicho procedimiento recaído por falta de competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del mismo en sede de dicho recurso extraordinario, razonando al efecto: 'De la anterior reseña se desprende que, como cuestión previa a cualquier otra -en especial la existencia de contradicción- debe resolverse la de la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, pues el art. 238.3º LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia funcional y el art. 240.2 de esa misma norma posibilita el control de oficio de la competencia funcional en trámite de recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.

En este punto hemos de señalar una vez más que la cuestión del acceso a la suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o de la afectación general puede y debe ser examinada de oficio por esta Sala, con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que el Tribunal quede -en razón a ello- vinculado por la solución que se haya dado en trámite de suplicación (recientes SSTS 507/18, Pleno, de 11/05/2018, rcud 1800/16 ; 572/2018, de 29/05/18, rcud 1331/17 ; 591/18, de 05/06/18; rcud 3839/16).

2. Constituye dato prioritario para la decisión que hemos de adoptar sobre la admisibilidad del recurso de suplicación el hecho de que en las presentes actuaciones se ejercitan conjuntamente una acción declarativa -el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad- y otra de condena, lo que atrae la aplicación la regla del art. 192 apartado 3 'in fine' LRJS a tenor de la cual la cuantía litigiosa a efectos de recurso viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual.

Dicho precepto vino a incorporar el criterio jurisprudencial consistente en que en ese tipo de reclamaciones el elemento determinante a efectos del acceso al recurso, no es la previa declaración del derecho que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, pues todo pronunciamiento de condena conlleva uno previo sobre la procedencia del derecho, sino el importe del concepto, o en su caso de las diferencias requeridas, en cómputo anual. Criterio que esta Sala ha aplicado, contando ya con apoyo legal expreso, entre otras en SSTS 374/17, de 27/04/17, rcud 1903/14 ; 285/18, de 13/03/18, rcud. 738/17 ; y 586/2018, de 05/06/18, rcud 695/17).

En el caso de autos el importe del plus reclamado por la actora, en cómputo anual, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS, lo que evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era susceptible de recurso de suplicación en razón a la cuantía litigiosa,

3. Excluida esa vía de acceso a la suplicación, debemos analizar si, como alega la parte recurrente en el trámite conferido al efecto, la recurribilidad encuentra sustento en la letra b) del art. 191.3 LRJS por mediar afectación general. Al respecto hemos de recordar que conforme a reiterada doctrina, ' al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016, respectivamente]

Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial'.

Todo ello, sin perjuicio de la legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye hoy el art. 219 LRJS para interponer este recurso 'en función de la defensa de la legalidad', de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina como sería el caso de autos.

Pues bien en el supuesto enjuiciado, no obra en autos dato fáctico alguno referido a reclamaciones de igual contenido por parte de otros trabajadores de la Junta de Andalucía del que quepa inferir la existencia de un conflicto generalizado respecto de la cuestión suscitada en el presente recurso, del que tampoco hay noticia en la resolución de instancia y en la dictada en suplicación, sin que merezca tal consideración el argumento vertido por la sentencia impugnada para justificar el pronunciamiento estimatorio del recurso referido a que según doctrina de la Sala contenida en las sentencias que cita [siete en un período de 14 años] la solicitud del plus litigioso a la Comisión del Convenio constituye un requisito necesario para poder reclamar judicialmente el complemento debatido, así como que en sentencias posteriores [dos que identifica y otras ulteriores a las que alude sin mayor precisión en cuanto a fechas o nº de recurso] ha establecido que para tener derecho al plus no basta con la simple petición a la Comisión sino que se exige que la misma dicte resolución al efecto..

El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia.

4. Finalmente, esta Sala ha indicado con reiteración que '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016)'.

Las precedentes consideraciones han de llevar a concluir a esta Sala de suplicación igualmente, que no cabe recurso de suplicación contra la sentencia de instancia y que esta Sala carece por tanto de competencia funcional para conocer del mismo, lo que conduce a la inadmisión del recurso y declaración de firmeza sentencia de instancia, pues ni tan siquiera se ha alegado y menos probado la concurrencia en el caso de 'afectación generalizada' ni la misma puede considerase 'notoria por el hecho de que hayan recaído cuatro pronunciamientos de este TSJ Andalucía sobre la materia en un período de unos ocho años como se desprende de lo alegado en apoyo de sus pretensiones por cada una de las partes litigantes.

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos por razón de la cuantía el recurso de suplicación interpuesto la contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 21 de noviembre de 2018, en Autos núm. 715/17, seguidos a instancia de D. Alejandro, en reclamación de de plus de peligrosidad, frente a las CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN Y DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA declarándose la firmeza de la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.248/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.248/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.