Sentencia Social Nº 235/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5630/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005630/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025026, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5630/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Humberto

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 25 de MADRID, DEMANDA 298/2007

J.S.

Sentencia número: 235/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a treinta y uno de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5630/2007, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID, en sus autos número 298/2007, seguidos a instancia de Humberto frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- La parte actora, nacida el día el 22 de Diciembre de 1967, es afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM000 . De profesión cajera de comercio y su base reguladora es de 458 euros para la incapacidad permanente total y 511,50 euros, para la incapacidad permanente parcial.

Segundo.- El actor prestaba servicios para la empresa Ahold Supermercados S.L. desde el 17 de Septiembre de 2004, extinguiéndose la relación laboral el 27 de Marzo de 2005, pasando a la situación de desempleo.

Tercero.- La actora inicio situación de IT, con fecha 3 de Febrero de 2005, por lumbociática, siendo dado de alta el 2 de Agosto de 2006, por agotamiento del plazo. Iniciado expediente de invalidez, se emitió informe de síntesis, diagnosticando que la actora padecía, lumbalgia crónica -hernia discal L4-L5, paramedial izquierda, intervenida mediante hemilaminectomia + ablación ligamento amarillo izquierdo en 2004. Existiendo en la actualidad, pequeño fragmento discal recurrente posterolateral foraminal izquierdo. Fibrosis perirradicular. Estimando como evolución -recidivia. Estimando que sus posibilidades terapéuticas no se encontraban agotadas, estando pendiente de valoración por neurología. Estimando como limitaciones que no podía realizar trabajos que exigieran sobrecarga de columna, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas , estando pendiente de neurocirugía el 5 de Febrero de 2007, con probabilidad de nueva intervención quirúrgica, por su limitación para sobrecarga de columna, probablemente definitiva.

Cuarto.- Con fecha 9 de Octubre de 2006, se emitió Dictamen Propuesta por el EVI, estimando como cuadro clínico residual "Lumbalgía crónica, hernia discal L4-L5, paramedial izquierda intervenida mediante hemilaminectomía + ablación ligamento amarillo izquierdo en 2004. Actualmente pequeño fragmento discal recurrente posterolateral foraminal izquierdo. Fibrosis perirradicular. Proponiendo la no calificación de la actora en incapacidad permanente, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Quinto.- Por la entidad gestora, con fecha 18 de Octubre de 2006, se declaró no haber lugar a su declaración en invalidez permanente, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Sexto.- El actor padece las lesiones que constan en el Dictamen Propuesta del EVI, estando limitada para trabajos que requieran sobrecarga de columna.

Séptimo.- Formulada reclamación previa el 22 de Enero de 2007, fue resuelta el 8 de Febrero de 2007, por la entidad gestora ratificando la anterior resolución, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticino de marzo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Aunque denominado "primero", el exclusivo motivo que formula la parte demandada en su recurso se basa en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 137.4 de la LGSS alegando que no existe discusión en cuanto a las lesiones de la actora y que también hay conformidad con la posibilidad de la misma de realizar trabajos que exijan sobrecarga de la columna lumbar y con la situación médica recogida en el hecho tercero de la sentencia de instancia discrepando sólo en la valoración de dichas lesiones en relación con la profesión de cajera de comercio de la trabajadora por entender que en dicha actividad no se exige el mantenimiento de posturas forzadas ni erguidas, que no hay una sobrecarga en la columna vertebral y que el contínuo paso de productos de mayor o menor peso por el scanner no implica esfuerzos de entidad suficiente para no poder ser realizados con las limitaciones de la actora.

A ello se opone ésta en su escrito de impugnación aduciendo que es al Magistrado de instancia a quien corresponde determinar qué funciones son las realizadas por la misma y cómo inciden en su actividad laboral profesional, sin que pueda acogerse lo que la defensa de la recurrente entiende por "común conocimiento" acerca de dicha profesión ni lo que es la "observación general" acerca de la posición física de las trabajadoras de esa categoría durante la mayor parte de la jornada laboral.

La sentencia de instancia parte del contenido del informe médico de síntesis -el cual elude establecer una concretas conclusiones: folio 34 de los autos- para concluir estimando la demanda porque considera que la referida actividad "se encuentra notoriamente delimitada a lo que es el cobro de mercancías" y "supone necesariamente durante la jornada laboral una sobrecarga de la columna vertebral en tanto exige el mantenimiento de posturas erguidas y el contínuo paso de productos de mayor o menor peso por el scanner".

Es evidente que la labor del cajero/a es repetitiva, debiendo permanecer sentado/a durante todo el tiempo, incluso entre cliente y cliente cuando éstos aguardan para ser sucesivamente atendidos porque no hay o no suele haber solución de continuidad, que impediría o dificultaría la fluidez del tráfico comercial y supondría una deficiente atención al comprador, y aun cuando esa sostenida actividad sólo tiene lugar en las horas de mayor afluencia de público, lo cierto es que la posición en todo caso es estática y no permite variar fácilmente de postura habida cuenta el reducido espacio con que cuentan dichos/as trabajadores/ras para realizar su cometido, que por ello no suelen abandonarlo y habitualmente permanecen sentados durante el resto del tiempo cargando todo el peso del tronco sobre las vértebras lumbares, que son las afectadas en este caso.

En esas condiciones, pues, no parece irrazonable la conclusión a que llega la sentencia de instancia cuya argumentación no es menos atendible que la del recurso, el cual se limita a discrepar, como él mismo pone de manifiesto expresamente, en la valoración de la patología en relación con la profesión habitual de la actora para finalizar sosteniendo que no exige el mantenimiento de posturas forzadas, sin reparar en que mientras se efectúa la labor contable, la posición más frecuente es la de una cierta inclinación sobre las mercancías depositadas y que en todo caso y mientras se permanece sentado/a, el peso y la tensión corporal no recaen sobre las piernas sino sobre la cintura de la persona en esa posición, con lo que la sobrecarga de esa parte del organismo parece admisible, por lo que, en los términos expresados por el recurso, no hay base suficiente probatoria ni dialéctica para acogerlo, al no apreciarse la infracción normativa que denuncia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha veintiséis de junio de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Humberto frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5630-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.