Sentencia Social Nº 235/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00235/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 140/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 220/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a uno de Abril de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 140/09 interpuesto por la representación letrada de D. Cosme , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 838/08 seguidos a instancia del recurrente, contra d. Eleuterio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Prestaciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2009 cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda presentada por DON Cosme contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Eleuterio , debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, confirmando la imposición a la empresa Cosme del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo acaecido a DON Eleuterio en fecha 13 de noviembre de 2.007, confirmando en todos sus extremos las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 11 de junio de 2.008 y 17 de septiembre de 2.008, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- DON Eleuterio vino prestando servicios para la empresa Cosme , con una antigüedad de 8 de marzo de 2.004, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª Pintor, estando dedicada la empresa actora a la actividad de Fabricación de Pinturas, Barnices y revestimientos similares, tintas de imprenta y masillas.- SEGUNDO.- En fecha 13 de noviembre de 2.007 DON Eleuterio estaba realizando su tarea habitual de pintar en una nave de granallado, encontrándose en concreto pintando una estructura metálica formada por barras que cruzan y complicada de pintar, utilizando para ello una pistola de air-less, estando situado sobre una barra horizontal, resbalando y cayendo desde una altura de 1,60 metros al suelo, disponiendo la empresa Cosme de escaleras, plataformas y otros elementos, que pueden ayudar a realizar el trabajo, si bien solo pueden ser útiles por el exterior de la pieza, no disponiendo DON Eleuterio durante la realización del trabajo que se ha descrito de cinturones de seguridad y arneses, ni medios de permanencia seguros al material a trabajar, no existiendo posibilidad de utilizarlos en el lugar que estaba pintando por lo dificultoso de su realización.- TERCERO.- No existía en la empresa Cosme un plan de trabajo que estableciese un método adecuado para evitar los riesgos derivados de la realización de la tarea de pintura en situación inestable.- CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo acaecido a DON Eleuterio en fecha 13 de noviembre de 2.007, ha sido declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual.- QUINTO.- En fecha 20 de febrero de 2.008 se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, Acta de Infracción a la empresa Cosme , por comisión de infracción leve apreciada en su grado medio, que fue remitida al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL cuyo Organismo dictó Resolución en fecha 11 de junio de 2.008 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Eleuterio en fecha 13 de noviembre de 2.007, así como la procedencia de que el subsidio de Incapacidad Temporal y demás prestaciones económicas de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30% con cargo directo y exclusivo a la empresa Cosme durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.- SEXTO.- Formulada Reclamación Previa ha sido desestimada por Resolución de fecha 17 de septiembre de 2.008.- SEPTIMO.- La parte actora solicita se declare la nulidad o se anulen y dejen sin efecto las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 11 de junio de 2.008 y 17 de septiembre de 2.008, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior, así como el recargo de prestaciones impuesto al demandante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por la parte codemandada D. Eleuterio . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 b) LPL , pretendiendo las siguientes revisiones de hechos, a saber: del ordinal segundo, del que se pretende una supresión parcial y un distinto relato de los hechos, con remisión a la documental que cita. Dicha revisión no pude aceptarse, al basarse en parte en prueba testifical improcedente y, en lo demás, en documentos ya valorados en forma adecuada, sin error patente, por el tribunal de instancia, conforme al Art. 97.2 LPL .

Se pretende, asimismo, la supresión del ordinal tercero, entendiendo sí existía plan de prevención de riesgos laborales y se había informado del mismo al trabajador, con remisión a documental que cita. Dicha revisión no puede aceptarse, al implicar valoraciones y conclusiones improcedentes y contener elementos predeterminantes del fallo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 123 LGSS , entendiendo no se ha acreditado existan causas suficientes, para la imposición del recargo de prestaciones impugnado.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: En fecha 13-11-07, D. Eleuterio estaba realizando su tarea habitual de pintar en una nave de granallado, encontrándose en concreto pintando una estructura metálica formada por barras que cruzan y complicada de pintar, utilizado para ello una pistola de air-less, estando situado sobre una barra horizontal, resbalando y cayendo desde una altura de 1,60 m. al suelo, disponiendo la empresa recurrente de escaleras, plataformas y otros elementos, que pueden ayudar a realizar el trabajo, si bien solo pueden ser útiles por el exterior de la pieza, no disponiendo al trabajador durante la realización de su trabajo de cinturones de seguridad y arneses, ni medios de permanencia seguros al material a trabajar, no existiendo posibilidad de utilizarlos en el lugar que estaba pintando por lo dificultoso de su realización ( del ordinal segundo ).- No existía en la empresa recurrente un plan de trabajo que estableciese un método adecuado para evitar los riesgos derivados de la realización de la tarea de pintura en situación inestable ( del ordinal tercero ).-

Partiendo de ello, en aplicación del Art. 123 LGSS , la doctrina tiene establecido, entre otras, Sala Social TSJ País Vasco, S. 13-6-2004 : " El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio , cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que con carácter general: y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere», elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental (RCL 19782836 ) y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil (LEG 188927) en sus artículos 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 [RCL 1971539, 722 ]), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985 (RCL 19852683), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7 de la Orden 9 marzo 1971 (RCL 1971539, 722 ), por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho Art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III , ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 19953053 ), ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley en el que se ubican, entre otros, los artículos 14, 15, 17, 18 y 19 y 29 que las recurrentes denuncian como infringidos.

Estos artículos se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (Art. 14 ); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (Art. 15 ); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (Art. 16 ); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello (Art. 17 ); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (Art. 18 ); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (Art. 19 ) ".

En aplicación de dicha doctrina, al caso presente, debe mantenerse el criterio del tribunal de instancia, pues, la empresa recurrente, ha infringido los Arts. 14 y ss. de la LPRL , al no proporcionar al trabajador los medios adecuados, para poder desarrollar con las garantías exigibles su trabajo ( falta de cinturones, arneses, medios de sujeción... ), así como carecer de un plan adecuado de prevención de dichos riesgos.

En su consecuencia, en relación con lo establecido en el Art. 97.2 LPL , procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cosme , frente a la sentencia de fecha 14 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 838/08 seguidos a instancia del recurrente, contra d. Eleuterio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas causadas, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante, que la Sala fija en 300 ?. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.