Sentencia Social Nº 235/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2010 de 25 de Enero de 201

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1580/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1580/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinticinco de enero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 235/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1580/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 483/2009, seguidos sobre prestación maternidad, a instancia de Dª Macarena , asistida por el Graduado Social D. Antonio Navarro Bernabe, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAGISTRAL CALZADO SLU, y en los que es recurrente el demandado (I.N.S.S.), habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de enero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª. Macarena debo declarar y declaro su derecho a percibir la prestación por maternidad en el periodo 19-1 al 10-5-09, condenando al INSS y a MAGISTRAL CALZADO, S.L.U. a estar y pasar por ello y a dicha empresa , como responsable directo , al pago de su importe sobre una base reguladora diaria de 17,45 ? y deber de anticipo por el INSS."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Dª. Macarena , con DNI nº NUM000, solicitó al INSS el reconocimiento de la prestación por maternidad, que le fue denegada en el expediente NUM001, resolución de 12-2-09, por no hallarse en alta o situación asimilada a la fecha del hecho causa, y reconocida en el expediente NUM002, sobre una base reguladora de 12,58 ? según la jornada que tenía en la empresa INFINIT BELT, S.L. , modificada después a 17,83 ?, y efectos del 19-1-09 al 10-5-09. SEGUNDO: Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 12-3-09, que ha sido desestimada. TERCERO: La sentencia dictada por el juzgado nº7 el 20-1-09 declaró la improcedencia del despido de la actora por MAGISTRAL CALZADO, S.L.U. el 5-9-08, reconociéndole una antigüedad de 20-7-06 y un salario día con prorrata de pagas extras de 17,45 ?. CUARTO: La Inspección de Trabajo ha levantado actas el 25-3-09, por el periodo de descubierto 7-06 a 1-09 , existiendo alta en TGSS de fecha 20-1-09. QUINTO: La actora inció su descanso por maternidad el 19-1-09."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (I.N.S.S.). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaro el Derecho de la actora a percibir la prestación por maternidad en el periodo de 19-1 al 10-5-09, condenando al INSS y a la empresa Magistral Calzado S.L.U., a estar y pasar por ello y a dicha empresa como responsable directo al pago de su importe sobre la base reguladora diaria de 17,45 euros y deber de anticipo por el INSS, interpone recurso de suplicación la parte demandada INSS, y en el único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho , se denuncia infracción de los artículos 100, 102, 133 ter, 124.1, 126.2, 130 de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 3.1 de la Orden Ministerial de 13-10-1967, la Orden Ministerial de 17-1-1994 , arts. 94.2 a y 95.1-3 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966 y arts. 29 y 32 del Real decreto 84/1996 , de 26 de enero , alegando en síntesis, que la actora no se encontraba en situación de alta o de asimilada al alta en la fecha del hecho causante, ya que la misma si bien tenia una antigüedad en la empresa Magistral Calzado SLU de 20- 7-2006 dicha empresa no procedió a cursar su alta ni a cotizar por la trabajadora en la seguridad social durante ningún momento de la relación laboral, procediendo al alta con fecha 20-1-2009 fuera de plazo y después del hecho causante de la prestación que fue el día 19-1-2009. Por lo que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en materia de alta a la seguridad social por parte de la empresa es esta la responsable del pago de la prestación de maternidad reclamada por la actora sin obligación de anticipo por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la actora inicio su descanso por maternidad el 19-1-2009, que la actora presto sus servicios para la empresa Magistral Calzado SLU desde el 20-7-2006 habiendo sido despedida de esta empresa el 5-9-08, sin que estuviera de alta ni cotizando, habiendo levantado la Inspección de Trabajo actas el 25-3-09 por el periodo de descubierto de julio de 2006 a enero de 2009, existiendo alta en TGSS de fecha 20-1-2009. Siendo así que la demandante inicio su descanso por maternidad el día 19-1-2009, es evidente que a tal fecha no se encontraba en alta en la Seguridad Social , que se produjo el día 20-1-2009, y por lo tanto resulta ajustada a Derecho la Sentencia impugnada que declaró la responsabilidad directa de la empresa demandada para el pago de la prestación de maternidad, pero no procede declarar la obligación del INSS de anticipar la prestación, por cuanto si la trabajadora no esta en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa, sin obligación de anticipo por la aseguradora o responsabilidad subsidiaria del INSS, por lo que procede absolver al INSS, porque es reiterada la doctrina jurisprudencial, por todas las Sentencias más antiguas del Tribunal Supremo de 22-4-1994 , 3-11-1994, 13-12-1995 y 4 de junio de 2000, y las mas recientes de 20-11-06, 19-1-07, 20-2-07 y 22-02-07, que establecen que en las contingencias comunes si el trabajador no esta en situación de alta o asimilada no hay obligación de anticipo del INSS, quedando la entidad gestora exenta de toda responsabilidad. Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar en parte la Sentencia de instancia, absolviendo al Instituto demandado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS frente a la Sentencia del juzgado de lo Social número Dos de los de Alicante, de fecha 15 de enero de 2010, dictada en virtud de demanda interpuesta por Doña Macarena, a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte y en su lugar debemos absolver y absolvemos al Instituto demandado, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente Resolución.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.