Sentencia Social Nº 235/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1441/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1441/13

RECURSO SUPLICACION - 001441/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 235/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001441/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-12-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 001263/2010, seguidos sobre cantidad, a instancia de Dª Gracia , asistida por el letrado D. Manuel Zaragoza Gil, contra IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑA S.A.asistida por el letrado Dª Cristina Ruiz Sánchez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Gracia , en reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a la demandada IBERIA LINEAS AEREAS SOCIEDAD ANONIMA OPERADORA, de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora DOÑA Gracia con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA OPERADORA, con CIF A-85850394, con una antigüedad desde el 2/04/1998, categoría profesional de agente Administrativo y salario mensual de 1045,18 €.

SEGUNDO.- La actora venía percibiendo plus mensual de jornada irregular en cuantía de 142.50 € y un plus diario por la realización de jornada irregular en cuantía de 6,34 € día. Estos pluses se abonaron el mensual hasta agosto 2008 y el diario hasta el marzo/2009. La actora no ha percibido estos pluses de Septiembre de 2009 a Agosto de 2010.

TERCERO: La actora en fecha 11-2-2008, solicitó, con efectos desde el 1-3-2008, reducción de su jornada por cuidado de hijo, solicitando que su horario fuera el siguiente:

Lunes: 8,30 a 14,30.

Martes: 8,30 a 14,30. _

Miércoles: 8,30 a 14,30

Jueves: 15,00 a 21,00.

Viernes: 8,30 a 14,30.

En fecha 14-10-2008 la actora solicitó un cambio de horario con efectos desde el 1-11-2008, pasando a prestar servicios según el siguiente:

Lunes: 9,30 a 15,30.

Martes: 9,30 a 15,30.

Miércoles: 9,30 a 15,30.

Jueves de 15,00 a 21,00

Viernes de 9,30 15,30

En fecha 10-11-2008 la actora solicitó un cambio de horario con efectos desde el 15-12-2008, pasando a prestar servicios según el siguiente:

Lunes: 9,30 a 16,30.

Martes: 9,30 a 14,30.

Miércoles: 9,30 a 15,30.

Jueves de 9,30, a 14,30

Viernes de 9,30 16,30

En fecha 12-2-2009 la actora solicitó un cambio de horario con efectos desde el 1-3-2009, pasando a prestar servicios según la siguiente

Lunes: 9,30 a 14,30.

Martes: 9,30 a 16,30.

Miércoles: 9,30 a 15,30.

Jueves de 9,30, a 16,30

Viernes de 9,30 14,30

Del mismo modo la actora ha solicitado otros cambios posteriores, que no afectan al periodo reclamado el 15/09/2010, el 9/12/2010, el 25/02/2011, 13/10/2011,13/10/2011, 27/02/2012. La empresa demandada aceptó las modificaciones horarias solicitadas poi' la actora.

CUARTO: En fecha 13 de Abril de 2010, el Juzgado de lo social numero Tres de los de Elche, dictó sentencia entre las mismas partes, en la que se desestimaba la acción de la actora referida a periodo anterior.

QUINTO:- La actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio Administrativo en fecha 01/10/2010, celebrándose el preceptivo acto en fecha 15/10/2010, con el resultado de SIN EFECTO

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se reclama la cantidad de 3.202,04 € en concepto de plus de jornada irregular, claves 46 y 47, por el periodo septiembre de 2009 a agosto de 2010.

El recurso, que se impugna por la empresa Iberia Líneas Aereas España Sociedad Anónima, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS se solicita la modificación del relato probado para que se añada al mismo un hecho probado nuevo que diga: 'Los días de entrada y salida de la actora se encuentran reflejados en la prueba documental a través de los fichajes realizados, en ellos se puede observar como en los meses de verano la trabajadora presta sus servicios durante seis días a la semana y en horas diferentes a las que había solicitado.', lo que apoya en la prueba documental que obra a los folios 122 a 131 que son los referidos fichajes aportados por la empresa. En los mismos aparece que la trabajadora, según se hace ver en el recurso, en el periodo reclamado, y sin que conste si por orden de la empresa o por otra causa, ha trabajado seis días seguidos de lunes a sábado la semana que va del día 31 de mayo al 5 de junio de 2010 con entrada ese día a las 5,56; la semana del 12 al 17 de julio de 2010 con entrada el sábado las 5,58, librando del viernes 23 de julio al 8 de agosto; la semana del 9 al 14 de agosto entrando el sábado a las 5,59; la semana del 16 a 21 de agosto entrando el sábado a las 5,57, por lo que en estos términos se estimará la modificación.

SEGUNDO.-Con amparo en lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia el segundo motivo de recurso la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-4-12 , que en Unificación de doctrina inadmite el recurso contra la sentencia dictada en esta Sala de fecha 13 de mayo de 2011(recurso de suplicación 3157/2010 ) por falta de contradicción con la del TSJ de Andalucía (Málaga) de 3 de junio de 2010 (recurso 176/2010 ), porque considera, por las razones que expone, que el supuesto enjuiciado es diferente de los contrastados en aquella sentencia concluyendo que si la actora ha ido solicitando a lo largo del periodo reclamado diferentes cambios de horario dentro de su jornada irregular, como especifican los hechos probados de la sentencia; pero en verano pasa a realizar por decisión de la empresa una mayor jornada en diferentes días y a diferentes horas, esto solo puede interpretarse como que la trabajadora ha venido interesando los cambios de horario intentando adaptarlo a su condición de madre, con solicitud verbal por parte de los Jefes para los cambios que se solicitan, porque como los horarios de guardería no cambian, no necesitaría hacer los cambios solicitados viniéndole mejor un horario fijo de salida en lugar del realizado.

El recurso no puede prosperar, no solo porque no se alega precepto infringido y la STS cuya aplicación solicita no resuelve la cuestión al inadmitir el recurso por falta de contradicción, sino porque además la recurrente parte de datos que no se afirman en los hechos probados de la sentencia, haciendo conjeturas y deducciones que no interesa se incluyan en su relato histórico. En efecto, si de lo que se trata es de determinar el derecho de la trabajadora en el periodo reclamado a percibir el plus fijo mensual y variable diario de jornada irregular, que establece el art. 112 del Convenio de Empresa , y afirmando los hechos probados que la trabajadora no percibe los pluses reclamados porque viene solicitando reducción de jornada por cuidado de hijos con horario concreto y por lo que se refiere al periodo reclamado con el siguiente: Lunes: 9,30 a 14,30. Martes: 9,30 a 16,30. Miércoles: 9,30 a 15,30. Jueves de 9,30, a 16,30, Viernes de 9,30 14,30, lo que la empresa demandada aceptó, no cabe sino concluir con la sentencia recurrida que no reúne los requisitos necesarios para percibir los pluses reclamados, que exigen el desempeño por orden de la empresa de una jornada y/o horario irregular. En consecuencia como ya se había decidido judicialmente en anterior periodo la elección de horario por la trabajadora, impide que se perciba el complemento salarial de naturaleza funcional o de puesto de trabajo que se solicita.

Es cierto que, según se admitió en el anterior motivo, la actora ha trabajado en el periodo cuatro sábados con horario distinto y librado una semana entera, sin que conste la causa de ello ni que fuera la empresa la que impusiera este horario o la causa que pudiera justificarlo, dado que bien pudiera responder a motivos personales o cambio con compañeros. En definitiva la elección de horario por parte de la trabajadora excluye la concurrencia de los requisitos previstos convencionalmente para la percepción del plus y se desestimara el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Gracia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 30 de octubre de 2012 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1441 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.