Sentencia Social Nº 235/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2040/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 235/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de febrero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2040/14, interpuesto por Cristobal contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 30 de junio de 2014 en Autos núm. 33/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cristobal en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES contra ARJONA PORCEL SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2014 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actorD. Cristobal , mayor de edad, y DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, el ARJONAPORCEL SL, desde el 27-06-97, dedicada a la actividad de hostelería, con la categoría de camarero, percibiendo un salario diario de 47,66 euros, tras subrogarse la empresa demandada, el 20-02-12, en la empresa Yantar El Carmen SA.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de hostelería.

SEGUNDO.-En fecha 20 de mayo de 2010, se celebraron elecciones sindicales en la empresa Yantar El Carmen SA, presentando candidatura por el sindicato de CCOO, el actor y Dª Rosa , saliendo, ésta, elegida como delegada de personal, y quedando, el actor, como suplente..

TERCERO.-Que desde el 14 de Julio de 2013, el actor se halla incluido en un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), junto a otros compañeros, estando impugnado dicho ERTE.

CUARTO.-Dª Rosa presento su dimisión como delegada de personal ante la oficina de elecciones sindicales de Jaén, siendo sustituida en dicho cargo, el actor, si que conste la fecha de la dimisión.

QUINTO.-En fecha 12-11-13, el actor actuando en calidad de delegado de personal solicita a la empresa demandada diversos documentos empresariales del centro de trabajo.

SEXTO.-En fecha 2-01-14 la empresa demandada comunica al actor por escrito que no le reconoce como delegado de personal, por encontrarse incluido en el ERTE, y no estar Activo en la empresa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cristobal , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que se solicitaba la declaración de que la empresa había vulnerado el derecho a la libertad sindical del actor, que desde el día 14/7/2013 se encontraba incluído en un ERTE suspensivo de la relación laboral, al negarle la empresa la entrega de documentación que le había solicitado el día 12/11/2013, tras la dimisión de la delegada de personal electa el día 28/10/2013, negándole la empresa la condición de nuevo delegado sindical por escrito de fecha 7/1/2014, al entender que no estaba activo en la empresa, solicitando además la condena en concepto de daño moral por importe de 3000 euros, y en su condición de delegado de personal sustituto, se alza la parte actora, con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , para que se rectifique los siguientes extremos fácticos:

En primer lugar, postula que se rectifique el ordinal 4º de la sentencia, que dice:...' Dª Rosa presento su dimisión como delegada de personal ante la oficina de elecciones sindicales de Jaén, siendo sustituida en dicho cargo, el actor, si que conste la fecha de la dimisión' , y sea sustituido por otro para el que propone la siguiente redacción... 'Doña Rosa presentó su dimisión como delegada de personal ante la oficina de elecciones sindicales el día 28 de octubre de 2013, siendo sustituida en el cargo de delegado de personal por Don Cristobal en dicha fecha, tal y como se acredita en la certificación emitida por el CMAC de fecha 29 de enero de 2014'.

Auspicia su petición invocando el documento obrante al folio 100 de las actuaciones, y a dicha modificación ha de accederse, por así constar en el texto de la certificación del CMAC, y sin prjuicio de la trascendencia que ha de surtir en el resultado del recurso.

En segundo lugar pretende que se añada al ordinal 5º, que dice...' En fecha 12-11-13, el actor actuando en calidad de delegado de personal solicita a la empresa demandada diversos documentos empresariales del centro de trabajo'que 'En dicho escrito el actor comunica a la empresa su condición de delegado de personal desde el 28 de octubre de 2013, según consta en el registro correspondiente'.

Cita en tal sentido los folios 98 y 99 de las actuaciones, y a dicha adición ha de accederse, por así constar en el texto del documento invocado, y sin perjuico de la trascendencia que haya de surtir en el resulatado del recurso, pues mal se puede constesta ren forma negativa a la pretensión de ser reconocido como delegado sindical sin antes notificarse este extremo a la empresa.

En coherencia con lo antes especificado, ha de merecer también favorable acogida la pretensión de que se rectifique el ordinal 6º, cuyo texto actual es...' En fecha 2-01-14 la empresa demandada comunica al actor por escrito que no le reconoce como delegado de personal, por encontrarse incluido en el ERTE, y no estar Activo en la empresa', proponiendo como redacción alternativa más detallada que:...

'En fecha del 2 de enero de 2014, la empresa demandada comunica al actor por escrito:

Por la presente nos vemos en la obligación de comunicarle por escrito lo que se le ha comunicado ya verbalmente en varias ocasiones, ya que esta empresa no puede considerarle nuevo delegado de personal porque la legislación vigente no lo permite. Evacuada consulta al organismo competente, efectivamente es cierto que usted figura como número 2 en las listas de las pasadas elecciones sindicales, y a la vista de la situación de incapacidad permanente de la delegada de personal elegida, comunicada recientemente, usted, no puede ocupar su puesto ya que no se encuentra en ACTIVO en esta empresa en virtud del ERTE tramitado y reconocido por los Tribunales. Esta situación de inactividad le impide ser Delegado de Personal, tal y como nos ha informado el Organismo competente.

Por ello, le agradeceríamos se abstuviera de hacer ostentación de un cargo que no le corresponde y menos aún ante sus compañeros de trabajo que gozan de los mecanismos legales para elegir a su representante libre y democráticamente.

Quedamos a su disposición para aclarar cualquier duda. Sin otro particular.'

Avala dicha rectificación el documento del folio 99 de autos, y a lo solictado también ha de accederse.

Por último, en escrito complementario presentado después el 31/10/2014 pretende que figure tambien como nuevo ordinal 7º el siguiente texto... 'Desde el día 28 de octubre de 2013, por dimisión de la anterior delegada de personal, Don Cristobal es delegado de personal en la empresa demandada. En las elecciones sindicales celebradas en la empresa demandada el día 9 de junio de 2014, el actor Don Cristobal ha sido elegido delegado de personal'.

Basa su petición en la sentencia dictada en 23/9/2014 en el juzgado de lo social nº 4 de los de Jaén , pero a lo solictado no ha de accederse, por comprender expresiones predeterminantes del fallo y por celebrase los posteriores comicios después de planteada la demanda, con lo que resulta irrelevante respecto de los previos hechos enjuicados en este proceso. No ha lugar a lo solictado. Por otra parte, sorprende que la magistrada de dicho juzgado de lo social aborde la cuestión y se pronuncie al respecto cuando estaba pendiente de dictarse esta sentencia por esta Sala sobre la misma cuestión jurídica, precisamente al recurrirse una previa sentencia contradictoria que dirime tal extremo.

SEGUNDO.- Presuponiendo el íntegro éxito de la revisión fáctica que ha interesado, censura con amparo en letra c del art 193 de la LRJS que la magistrada al desestiamar la demanda ha infringido los arts 14 y 28 de la Constitución Española , los arts 12 , 13 y 15 de la LOLS , los arts 67 y 68 del ET , y las ST Co 83/82 de 22/12/1982 y las del TS que calenda, aí como de distintas Salas de TSJ CCAA, pues el hecho de encontrarse incluído en un ERTE no puede menoscabar el derecho fundamental del actor a ejercer en la empresa sus funciones representativas como delegado de personal, pues una cosa es la suspensión del contrato de trabajo, que implica que no se desarrollen durante un tiempo las normales obligaciones recíprocas dimanantes del contrato de trabajo, de prestar servicios y ser retribuído como contraprestación, y otra que por decisión unilateral de la empleador se deje de prestar y desarrollar estas funciones representativas, que lo son también respecto de los trabajadores representados, manteniéndose este derecho representativo incluso después de ser despedido en determiandos casos o cuando se está de baja por IT o desarrollando y ejercitando el derecho de huelga, con lo que se debe de revocar la sentencia, declarar la nulidad de derechos fundamentales, y acoger la demanda, y condenar a la empresa a esatr y pasar por ello, y a que cese en su conducta y le repare en los daños y perjuicios incluídos los de daño moral, que cuantifica en 3000 euros, citando a tal efecto diversas STS, y por último, reseñando que con posterioridad ha sido despedido por causas objetivas, lo que incidirá en la prioridad de permanencia.

TERCERO.-La censura jurídica ha de prosperar, pues en primer lugar porque no es coherente que la desestimación se base en desconocimiento empresarial de su nueva condición previamente comunicada a la empresa, con que la empresa le niegue por escrito la condición de delegado pretextando que no ha comunicado previamente tal condición, cuando en la misma carta remitida en enero por la empleadora ya aludía a varias contestaciones verbales vinculadas indudablemente a las reclamaciones que le había efectuado el actor previamente en tal sentido; se admitió fruto de los motivos anteriores que el actor comunicó por escrito a la empresa tal condición y luego contradictoriamente se le niega el derecho por discrepancias jurídicas sobre si un trabajador incluído en un ERTE tiene también en suspenso sus facultades representativas, cuando de la revisión fáctica basada en la certificación del CMAC consta que la dimisión de su compañera electa se produjo y documentó en todo caso antes de 28/10/2013, y que en tales casos entra a ejercer tal cargo automáticamente el suplente, en este caso el actor, por aplicación automática delart 67, 4º del ET, que no excepciona ningún supuesto que prive del ejercicio de este derecho al sutituto, aunque la relación laboral esté en suspenso y el resultado de las elecciones establece el art 75, 5º del ET que se comunica por el presidente de la mesa electoral al empresario. En su consecuencia, no podía desconocer por aplicación automática de la normativa aquella pretendida condición, con lo que la negativa empresarial a tal reconocimiento conlleva la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y a la igualdad esgrimidos por la actora recurrente.Como determina el art 45, 2º del ET la suspensión del contrato de trabajo exonera de la obligación de prestar servicios y de la obligación de abonar la retribución, pero no deja en suspenso el ejercicio de otros derechos fundamentales, trascendentes también en las relaciones jurídicas del delegado electo con el resto de trabajador, como permite el juego combinado de los arts 67 del ET y 12 de la LOLS . En su consecuencia, revocamos la sentencia y acogemos la demanda y declaramos que la negativa empresarial a reconocerle al actor la condición de delegado de personal ha vulnerado aquellos dos derechos fundamentales, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que cese inmeditamente en su conducta obstruccionista, - a salvo de los avatares que deben dilucidarse en el proceso en su caso impugnatorio de su posterior despido-.

Sin embargo, no podemos acoger en su integridad la pretensión indemnizatoria en esa cuantía, pues el actor se limita a cuantificar el daño moral ocasionado en 3000 euros, pero no explica las razones y bases de la liquidación de la cuantificación de tal daño, que si bien puede presumirse que ha existido derivada de la vulneración consumada del derecho fundamental, no aporta sin embargo ningún parámetro o criterio para determinar que con esa cantidad quedaría satisfecho y reparado en su acervo personal y patrimonial, sin que pueda la Sala suplir tal construcción incompleta del motivo.

Esta Sala ha dictado sentencia firme de 21/5/2014 abordando esta problemática en el recurso de suplicación 726/14 , donmde exponíamos:

'...Que la más reciente jurisprudencia del TS aborda la problemática de la indemnización de daños y perjuicios incluidos los de carácter moral, por vulneración de derechos fundamentales, estableciendo la siguiente doctrina en la STS de 17/12/2013 en rec de casación ordinario 109/12:

SEXTO.- 1.-En su cuarto y último motivo, que la recurrente articula por el cauce procesal del art. 207.e) LRJS , invoca infracción de los arts. 15 LOLS y 183.1 y 2 LRJS e impugna la concesión de una indemnizaciónde 6.000 # al sindicato actor por daños morales.

2.-El art. 15 LOLS , antes transcrito, establece, en términos imperativos, que ' Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derechode libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas ' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

3.-En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a)' La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derechoo libertad infringidos y la cuantía de la indemnizaciónpretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos dañosy perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños moralesunidos a la vulneracióndel derecho fundamentalcuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnizaciónsolicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños moralesresultan indisolublemente unidos a la vulneracióndel derecho fundamentaly que tratándose de daños moralescuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b)' La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derechoy la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnizaciónque procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derechoo libertad fundamentalincluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnizaciónforma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la ' integridad' del derechoo libertad vulnerados; c)' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnizaciónque, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentalesy libertades públicas, en función tanto del daño moralunido a la vulneracióndel derecho fundamental, como de los dañosy perjuicios adicionales derivados ' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moralcon la vulneracióndel derecho fundamental; d)' El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales(' cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. Ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de dañosderivados de vulneracionesde derechos fundamentaleso libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además ' para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios desuficiencia y de prevención; y

e)Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las victimas de los vulnerados derechos fundamentalesy libertades públicas, incluida la indemnizaciónprocedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentalesy de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... ' ( art. 177.3 LRJS ) y que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneraciónde derechos fundamentalesy de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ' ( art. 240.4 LRJS ).

4.-En el presente caso, entendiéndose probada la violación del derechode libertad sindical, la Sala de instancia debía, entre otros pronunciamientos, decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas (arg. ex art. 15 LOLS ), disponiendo el restablecimiento del Sindicato demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnizaciónque procediera (arg. ex art. 182.1.d LRJS ); debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnizaciónen función tanto del daño moralunido a la vulneracióndel derecho fundamental, como de los dañosy perjuicios adicionales derivados (arg. Ex art. 183.1 LRJS ). Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la podía determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnizaciónfijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño(arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ).

5.-El sindicato demandante, en el apartado de su demanda que dedica a la indemnizaciónpor daños morales, hace referencia a la conducta reiterativa de la demandada haciendo caso omiso a las peticiones sindicales tendentes a realizar las elecciones para el personal laboral de la AGE en el exterior, lo que comporta, además, una situación de ridículo y desprestigio del Sindicato ante los trabajadores que ven como reiteradamente se hace caso omiso de sus peticiones impidiendo la celebración de las elecciones sindicales, y con invocación del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), entiende que la indemnización debería equipararse a la que sanción que por falta muy grave en su grado máximo se fija en el art. 40.1.c ) de dicho texto, que cifra en 187.515 #, partiendo de la existencia de una trasgresión por parte de la demandada de los deberes materiales de colaboración que le imponen las normas reguladoras de los procesos electorales a representantes de los trabajadores. La sentencia de instancia, para resolver sobre este extremo, reduciendo la indemnizaciónpedida a 6.000 #, razona que ' Ciertamente se ha causado un daño moralal sindicato, pues como tal hay que entender el menoscabo o lesión a un interés no patrimonial, provocado por un acto antijurídico y como tal debe entenderse el ataque al prestigio del sindicato ante sus propios miembros, que han visto frustrados su lícita pretensión de obtener unos representantes sindicales en la AGE, en este caso concreto, sus representaciones en el exterior ' y que ' A la hora de cifrar el quantum del daño moralno puede acogerse la elevadísima cantidad que se pide en la demanda, sino que atendidas las circunstancias del caso y su repercusión, esta Sala entiende que la cantidad de 6.000 euros es ajustada, ya que la facultad de cifrar el daño moraltiene carácter discrecional, siendo el órgano judicial soberano para fijarla con arreglo a su prudente arbitrio, atendidas las circunstancias de este caso '.

6.-De conformidad también con el informe del Ministerio Fiscal, el cuarto motivo del recurso debe ser igualmente desestimado, y, en su función de velar ' por la integridad de la reparación de las víctimas' (arg. ex arts. 177.3 y 240.4 LRJS ) entiende prudente la indemnizaciónfijada en la sentencia de instancia, entendiendo, además, que toda cantidad que no conculque claramente los parámetros legales deberá ser aceptada por el Tribunal competente. En el presente caso, entendemos, que el dañoderiva directamente del comportamiento electoral de la demandada que no ha entregado los censos electorales a lo que esta legalmente obligada, en el periodo discutido comprendido, al menos, desde la fecha del Acuerdo de 09-06-2011 de la Mesa General de Negociación de la AGE (por el que se establece el procedimiento para la elección de órganos de representación del personal laboral de la AGE en el exterior) hasta el día 15-05-2012, fecha de publicación en el boletín de la citada Resolución de 14-05-2012 suspendiendo el referido Acuerdo de la Mesa General de Negociación, impidiendo que sus trabajadores laborales que prestan servicios en el exterior hubieran podido estar representados y se ha privado al Sindicato demandante de uno de sus aspectos más trascendentes de su libertad sindical que es dable configurarlo como parte de su contenido esencial con las derivadas consecuencias, en especial sobre la acción sindical, la negociación colectiva y la representación institucional, y esa dilación ilegítima ha posibilitado además, en principio (y sin perjuicio de su legalidad, la que en este litigio no se debate), la posibilidad temporal del Acuerdo de suspensión de los procesos electorales que de haberse celebrado antes de tal suspensión las elecciones sindicales no podría haberse adoptado en los términos y con las consecuencias que en la repetida Resolución se contienen. Por todo lo expuesto, parece adecuada la indemnizaciónfijada en la sentencia de instancia y cuyo importe no ha discutido en esta vía casacional el Sindicato demandante'.

'...También resulta relevante recordar la STS de 5/2/2013, en RCUD 89/2012 , en que se establece la siguiente doctrina:

' PRIMERO.-La sentencia recurrida es la del TSJ de Cataluña de 17/11/2011 que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, confirma la sentencia del Juzgado de instancia que había estimado la vulneraciónpor dicha empresa de los ' derechos fundamentalesde no discriminación, de integridad moraly de garantía de indemnidad de la demandante', pero 'deja sin efecto la condena al pago de la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnizaciónadicional'. Contra esa revocación de la condena indemnizatoria se alza ahora en casación unificadora la trabajadora demandante, aportando como sentencia contradictoria la del TSJ de Galicia de 17/10/2005 .

SEGUNDO.-Procede analizar si concurren los requisitos de contradicción legalmente exigidos para la viabilidad de éste recurso de unificación.

En el caso de la sentencia recurrida, los hechos que conducen a la estimación de que se han vulnerado los derechos fundamentalesde no discriminación ( artículo 14 CE ), integridad moral( art. 15 CE ) y garantía de indemnidad (manifestación del derechoa la tutela judicial efectiva, art. 24 CE ) son esencialmente los siguientes: la trabajadora sufre un primer despido, por demandar cesión ilegal, cuya improcedencia reconoce la empresa, se produjo la conciliación y se pactó el reingreso de la trabajadora a su puesto de trabajo en la localidad de Esplugas, si bien dos meses después es trasladada a Salamanca, por causas organizativas. La trabajadora recurre esta decisión, que es declarada nula por un juzgado de lo Social, pero la sentencia no es cumplida por la empresa que insiste en el desplazamiento a Salamanca, donde no se le da trabajo efectivo y se le insta a tomar vacaciones, lo que no acepta presentándose en su puesto de trabajo hasta que se produce de nuevo su despido, que es el que da origen al caso de autos.

En el supuesto de la sentencia de contraste, los hechos relevantes, tal como figuran en su Antecedente de Hecho Segundo, son los siguientes: 'Con fecha de 7 de junio de 2004, se le notificó a la trabajadora, que se le trasladaba del departamento en el que venía prestando su servicios, en la Oficina de Producción, al de Control de Calidad (producción). Dicho cambio de departamento lleva implícito, en primer lugar, un cambio de jornada, por cuanto que pasa de tener una jornada partida, con un horario de 8:00 de la mañana a las 17:00 de la tarde, con cuarenta minutos para comer y en el verano, a partir del 17.6.02, el horario que tenía era de 8:00 de la mañana a las 14:00, pasando con la modificación a tener una jornada de mañana y tarde de manera optativa, es decir, la semana de mañana con el horario de 6:37 a 14:45 y otra semana presta servicios de tarde con un horario de 14:40 a 22:48 horas.- El 15 de octubre de 2004, se dice a la trabajadora la decisión de la empresa de trasladarla del Departamento de control y Calidad, al Departamento de Producción, para desempeñar funciones de operaria.- La actora, con fecha de 11.11.04, ante el Juzgado Social número 4 de Vigo, presentó demanda, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dictándose sentencia de fecha 10.12.2004 , en la que estimando la demanda, se declaraba la improcedencia de la modificación, condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en sus condiciones laborales anteriores.- Dado que la empresa no repone a la trabajadora en su puesto de trabajo, a pesar de que incluso un miembro del Comité habla con la dirección de la misma, no accede a dar cumplimiento a dicha sentencia, con fecha 21 de enero de 2005 , se plantea un escrito en el cual se manifiesta que se obligue a la empresa el cumplimiento íntegro de la sentencia y por lo tanto a reponer a la trabajadora en sus condiciones anteriores, haciendo caso omiso la empresa, y por lo tanto la parte ejecutante vuelve a presentar otro escrito de ejecución con fecha 4 de febrero del año en curso, dictándose providencia con fecha 10.02.05, requiriendo a la empresa para que en el plazo de diez días improrrogable, justifique documentalmente haber dado cumplimiento a la resolución habida en sus términos con las responsabilidades que se deriven. La empresa, a pesar de dicho requerimiento, hace caso omiso del contenido de la providencia, y presenta un escrito en dicho Juzgado, manifestando que no tiene puesto de trabajo para la trabajadora en dicho Departamento, y por lo tanto que pida la rescisión de su contrato de trabajo, optando la empresa por la indemnizaciónestablecida en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir, la empresa le abonaría 45 días por año de servicio.- Con fecha de 18.02.05 el Juzgado, en dicho procedimiento número 895/04 y ejecución 8/05, citó a las partes a un incidente, y con fecha de 21 de febrero dé 2005, el Juzgado dictó auto , cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: No haber lugar a extinguir la relación laboral, debiendo la empresa reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, con los efectos previstos en el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral .- La empresa, el día 22 de febrero, comunica a la trabajadora lo siguiente: 'Pescanova Chapela por medio del presente documento le concede un permiso retribuido a contar del día de hoy día 22/02/2005 de cinco días laborales hasta el 28/02/2005, sin merma de sus derechosretributivos y de vacaciones. Dado que habiendo sido notificado auto del Juzgado de lo Social n° 4 de Vigo sobre la ejecución de la sentencia del procedimiento n° 890/04, por cuestiones organizativas nos resulta imposible aplicarla.- Se despide atentamente'.- El día 28 de febrero, la Dirección de la Empresa llama a la trabajadora para que al día siguiente acuda al centro de trabajo. Al siguiente día, 1 de marzo, la empresa hace entrega a la actora de la siguiente carta: 'Sra. Dña. Leticia .- Como ya se le comunicó en situaciones anteriores, las funciones que venía desempeñando en el Dpto. de Calidad ya no resultan necesarias, pues debido al proceso de reorganización que se ha producido en la Empresa, se han reducido los puestos de control en el área de calidad y se procedió a su amortización. .../... En atención a lo expuesto, la Dirección de la Empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que le une con Pescanova Chapela S.A., por causas objetivas., de acuerdo con lo previsto en el artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , con fecha del día de hoy'.

Como puede apreciarse los hechos son sustancialmente iguales: un persistente comportamiento empresarial de ordenar traslados o modificaciones sustanciales a la trabajadora y de incumplir las resoluciones judiciales que anulan los mismos y un desenlace final de despidode las trabajadoras. El que, en el caso de la sentencia recurrida, el despidose instrumente como disciplinario mientras que en el de la sentencia de contraste se pretenda que es objetivo, resulta irrelevante ante lo que verdaderamente importa: que en ambos casos se declaran judicialmente nulos por vulneraciónde un derecho fundamental- concretamente la garantía de indemnidad, que es la apreciada en la sentencia de contraste y también en la recurrida- y en ambos casos se condena a la empresa infractora a indemnizar a la demandante: en el caso de la sentencia recurrida en 60.000 euros y en el de la sentencia de contraste en 18.000 euros. Pero, a partir de esa igualdad sustancial de supuestos, pretensiones y fundamentos, los pronunciamientos son claramente contradictorios. Mientras la sentencia recurrida anula la indemnizaciónconcedida por la sentencia de instancia, la de contraste la confirma. Una y otra sentencia aplican la misma doctrina jurisprudencial pero interpretan su alcance de manera diferente. Se da, pues, la contradicción exigida para la viabilidad de este recurso y procede entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.-La jurisprudencia a la que se ha hecho mención puede resumirse con esta cita de la STS de 12/12/2007 (Rec. Cas. 25/2007 ): ' La lesión de un derecho fundamentaldetermina normalmente la producción de un dañoen la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnizaciónque procediera'. En el caso concreto de la lesión del derechoa la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derechode huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los dañospueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un dañoeconómico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de dañospatrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnizaciónde los morales. Daño morales aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño morales así el infringido a la dignidad, a la estima moraly cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 . 1930).-

Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneraciónde la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnizaciónque reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. - Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995 ), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 recurso 1594/1998 , 28 de febrero de 2000, recurso 2346/99, siendo el actor una persona física ; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99 ; siendo el accionante una persona física; 11 de abril de 2003, recurso 1160/01, siendo el accionante persona jurídica ; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02 , siendo el accionante persona física. Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006, que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnizaciónreclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria'. La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por 'su intensidad y duración' constataban la existente de 'un maltrato o dañopsicológico'. No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto .'

CUARTO.-Así pues, la STC 247/2006, de 24 de julio , otorga plena validez a la matizada doctrina de esta Sala sobre el tema que nos ocupa. Pero resulta conveniente que analicemos algunas precisiones que hace esa importante sentencia constitucional. Se trataba de un caso muy similar al nuestro, en el que, una vez apreciada la violación del derecho fundamental, el consagrado en el artículo 24 CE , el juez de instancia había condenado a la entidad demandada a pagar una indemnizaciónde cinco millones de pesetas, que fue confirmada en suplicación, con el argumento, recogido en el Antecedente 2,e) de la STC 247/2006 , de que 'no era necesario probar que se hubiera producido un perjuicio para que naciera el derechoal resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneracióndel derechose presumía la existencia del dañoy debía decretarse la indemnizacióncorrespondiente, citando al efecto la doctrina unificada establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de junio de 1993 '. Pero el TS, estimando el recurso de casación unificadora interpuesto por la entidad condenada, anuló dicha indemnización, haciendo valer la doctrina de la sentencia de contraste, la STS de 28/2/2000 , coincidente con el giro doctrinal establecido a partir de la STS de 22/7/1996 (Rec. 3780/1995 ). El TC, como ya hemos dicho, señala que dicha nueva doctrina debe respetarse puesto que, según afirma en su FJ nº 7: ' Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derechode libertad sindical se presume la existencia del dañosin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derechoa la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneraciónde la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneracióndel derecho fundamentalal pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena '.

Sin embargo, el TC anula la sentencia recurrida y otorga el amparo, ratificando la indemnizaciónconcedida. Y lo hace porque la sentencia del TS recurrida en amparo se limitó a recordar esa nueva doctrina del TS y a afirmar que 'en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del dañoa reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo', según recoge el mismo FJ 7 de la STC 247/2006 , que añade que dicha afirmación no puede compartirse puesto que, según se afirma en el propio FJ 7, '... de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores.

Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnizaciónpretendida por el mismo, no fueron, sin embargo, apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el derechoa la tutela judicial '.

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del dañoo perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamentalen cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos dañospueden ser tanto 'económico perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un dañopsicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnizacióndebida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamentalen cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011 ).

QUINTO.-Pues bien, en el caso de autos se dan circunstancias muy similares a las recién descritas del caso contemplado en la STC 247/2006 . La gravedad de la conducta vulneradora de derechos fundamentales, que se han descrito en los hechos probados de la sentencia de instancia, es indudable: la empresa da órdenes de traslado ilegales, se niega a cumplir las resoluciones judiciales que las declaran nulas, cuando la trabajadora acepta finalmente un traslado, tras sufrir una baja médica por ansiedad de más de cinco meses, no se le da ocupación efectiva y, finalmente se la despide por unas inexistentes causas objetivas, siendo declarado tal despidonulo con violación de derechos fundamentales. Todo eso consta en la demanda, con invocación de los derechos fundamentalesque se estiman infringidos y de las consecuencias dañosas sobre la demandante - sobre su integridad moral, sobre la propia salud de la trabajadora, con crisis de ansiedad al sentirse objeto de trato discriminatorio por su condición de mujer y represaliada injustamente por sus reclamaciones- y con justificación de la indemnizaciónsolicitada sobre la base de lo dispuesto en la LISOS, en sus artículos 8, apartados 11 y 12, que tipifican esas conductas empresariales como infracciones muy graves (en especial, el artículo 8.12 in fine: 'las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial...') y en el artículo 40 c) que prescribe para las sanciones muy graves la sanción de multa que, en su grado medio, irá de 25.001 a 100.005 euros. Todo lo cual es objeto de prueba y es aceptado íntegramente por la sentencia de instancia, que rebaja la indemnizaciónpedida en la ínfima cantidad de 50 euros: se habían solicitado 60.050 euros y se otorgan 60.000.

Llegados a este punto, es necesario añadir algo más. Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los dañoses algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma:

' conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnizacióna su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

Pues bien, la sentencia ahora recurrida podría haber revisado los hechos probados, en el sentido de aminorar la gravedad de la conducta violadora de derechos fundamentalesapreciada por el juzgador de instancia o podría haber razonado sobre la desproporción de la indemnizaciónsolicitada y concedida, si así lo entendía pertinente. Pero no hizo ni una cosa ni otra sino que se limitó a, tras confirmar la violación de derechos fundamentalesdenunciada y admitida en la instancia, afirmar que no existían en el caso las pautas necesarias para cuantificar el dañodimanante de dicha conducta infractora, afirmación que no podemos compartir, dados los hechos probados y los razonamientos que hemos expuesto sobre aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente'.

No obstante, en este caso y de los hechos probados y de los avatares procesales posteriores suscitados en el recurso, ha quedado evidenciado la obstinada resistencia al ejercicio del derecho fundamental de que es titular real demandante durante meses, prohibiéndole el acceso al centro de trabajo para contactar con otros trabajadores, paralelamente a que se estaba después adoptando medias extintivas por causas objetivas que afectaban a varios trabajadores de la empresa, y que con la asistencia del actor en el ejercicio de las funciones representativas podían haberse defendido mejor, llegando a prescindir de los servicios del actor también en su decisión extintiva objetiva, lo que nos permite también condenar a la empresa al pago de una indemnización de 1.500 euros, que fijamos prudencialmente atendidas las circunstancias concurrentes en el caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 30 de junio de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES contra ARJONAPORCEL S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda declaramos que la negativa empresarial a reconocerle al actor la condición de delegado de personal ha vulnerado aquellos dos derechos fundamentales de igualdad y al ejercicio de la libertad sindical, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que cese inmediamente en su conducta obstruccionista, -a salvo de los avatares que deben dilucidarse en el proceso en su caso impugnatorio de su posterior despido- y la condenamos al pago de una indemnización por daño moral al actor de 1.500 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2040.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 2040.14y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.