Sentencia Social Nº 235/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1083/2015

RECURSO SUPLICACION - 001083/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

En Valencia, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0235/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001083/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-02-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 001046/2013, seguidos sobre cantidad, a instancia de Arcadio , asistido por la Letrada Dª Laura Blanch Fons contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Arcadio contra el Fondo de Garantía Salarial, condeno al organismo demandado al abono de la cantidad de 10.014,28 euros en concepto de diferencias en la responsabilidad que le es propia.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Arcadio prestó sus servicios para la empresa Unipal S.L. desde el 2-10-1998, con salario de 109,15 euros y categoría de gerencia-dirección, mediante un contrato de trabajo especial de alta dirección (folio 81). En fecha 10-12-2007 fue nombrado administrador único de la dicha mercantil (folio 39), cargo del que cesó el 31-5-2010 (folio 47). SEGUNDO.-En fecha 6-7-2010 el demandante fue despedido, decisión que fue impugnada judicialmente. En fecha 22-11-2010 se dictó sentencia nº 542/10 , autos de despido nº 917/10, por la que se declaró la improcedencia del despido, reconociendo una indemnización a favor del demandante de 26.466 euros (folios 79 a 88). TERCERO.- Dictado decreto de insolvencia en fecha 18- 6-2012, en el que se recoge que de las actuaciones hasta el momento practicadas se habían obtenido 3.615,46 euros (folio 97), en fecha 3-12-2012 se reclamó del Fondo de Garantía Salarial el cumplimiento de la garantía prestacional (folio 66). En fecha 9- 4-2013 se le reconoció al demandante la cantidad de 13.691,08 euros por la indemnización pendiente de percibir (folios 63 a 65)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de suplicación entablado por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado en nombre del Fondo de Garantía Salarial consta de dos motivos que se fundamentan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se instan las siguientes modificaciones:

- La primera afecta al hecho probado primero para que se redacte su primer párrafo con este tenor, en el que se reseña en negrita las modificaciones introducidas: 'El demandante D. Arcadio prestó sus servicios para la empresa UNIPAL, S.L. desde el 2-10-1998, con salario diario de 109,15 euros, con inclusión de p/p de pagas extraordinarias,y categoría profesional de gerencia-dirección, mediante un contrato de trabajo especial de alta dirección, siéndole de aplicación el R.D. 1382/1985, de 1 de agosto.'

La redacción postulada se apoya en la sentencia de despido del actor obrante a los folios 79 a 80 de los autos y ha de prosperar en cuanto a la primera parte de la modificación al desprenderse de aquella y ser relevante por precisar el período temporal al que se refiere el salario reseñado así como que el mismo incluye ya la prorrata de pagas extraordinarias, sin que prospere la segunda parte de la modificación solicitada por cuanto que pese a que se desprende de la meritada sentencia, incluye una valoración jurídica impropia del relato fáctico.

- La segunda modificación concierne también al hecho probado primero y consiste en adicionar, al final de su segundo párrafo este contenido: '(...), procediendo el actor, a raíz del cese, a solicitar ante la TGSS su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.'

La meritada adición se apoya en la demanda por despido del actor obrante a los folios 71 y 72 y no puede ser acogida por cuanto que la demanda no tiene el valor de documental sino el de una alegación de parte aunque esté por escrito; siendo por lo demás irrelevante para modificar el sentido del fallo en la medida en que la afiliación a la Seguridad Social no determina necesariamente la naturaleza de la prestación de servicios llevada a cabo por el afiliado.

-La tercera modificación atañe al hecho probado segundo para que se adicione al final del mismo esta frase: '(...), correspondiente a 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades, a razón de 109,15 euros día.'

Dicha adición que se sustenta en la sentencia de despido obrante a los folios 79 a 88 ha de acogerse por evidenciarse de la misma y ofrecer información sobre la forma de calcular la indemnización por despido por la indicada resolución judicial, lo que resulta relevante para cuantificar asimismo la indemnización de la que en su caso ha de responder el organismo demandado y que en ningún caso puede comprender un mayor número de días de salario por año de servicio que aquella de la que deriva.

- La última revisión solicitada se refiere al hecho probado tercero para el que se solicita la adición al final del mismo de este contenido: '(...), indicando en el Hecho Tercero de la resolución que 'a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad del trabajador que se ha computado es descontando el período que estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.'

Dicha adición se deduce de la Resolución del Fondo de Garantía Salarial obrante a los folios 63 a 65 y ha de ser acogida por desprenderse de la misma y ser relevante para la argumentación deducida por el organismo recurrente.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso que está destinado a la censura jurídica de la sentencia del juzgado se imputa a ésta, en primer lugar, la infracción por inaplicación del art. 23.7 LRJS en cuanto a la veracidad de los hechos contenidos en las resoluciones administrativas del FOGASA, en relación con lo dispuesto en los arts, 87 y 90 LJS, referidos a la prueba; en segundo lugar la infracción por inaplicación de la jurisprudencia relativa a la naturaleza de los servicios prestados cuando se realizan simultáneamente funciones de gerencia y administración social y, por último, se denuncia la infracción, por interpretación errónea del art. 33.2 ET en relación con el RD 1382/1985, de 1 de agosto, en cuanto al cálculo de la prestación indemnizatoria del FOGASA.

Aduce la Letrada recurrente que la principal cuestión controvertida es el cómputo de los servicios prestados por el demandante en la empresa UNIPAL S.L., a efectos del cálculo de la prestación indemnizatoria que el FOGASA debe abonar y la cuantificación de la misma y, en concreto si se ha de excluir el período en que el actor ejerció de administrador único de dicha sociedad (del 10-12-07 al 31-5-10) como sostiene el Organismo demandado, o si se ha de considerar el período de forma ininterrumpida, desde el inicio de la relación laboral de alta dirección (2-10-98) hasta su despido (6-7-10), como propugna el demandante y resuelve la sentencia de instancia. A continuación se razona por la recurrente que la situación de alta del actor en el RETA es un hecho que el organismo demandado alegó en la resolución administrativa como causa de reducción de la antigüedad para calcular la prestación indemnizatoria y que el art. 23.7 LRJS establece que en los procesos laborales contra el organismo, las afirmaciones de hecho en las que se haya fundamentado la resolución, harán fe, salvo prueba en contrario, por lo que no habiéndose negado, además, dicha circunstancia por el demandante, la Magistrada de instancia no podía cuestionarla. En todo caso, continúa alegando la recurrente, la sentencia de instancia infringe la teoría del vínculo según la cual se considera que el vínculo mercantil que une a los consejeros ejecutivos que desarrollan a la vez funciones de alta dirección absorbe el vínculo laboral que el alto directivo pudiera haber formalizado con la misma empresa.

La censura jurídica expuesta ha de prosperar por cuanto que según se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 24 de mayo de 2011 ( ROJ: STS 4552/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4552), Recurso: 1427/2010, 'La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso debatido lleva a concluir que la relación del actor con la empresa UNIPAL S.L. durante el período que va del 10-12-2007 al 31-5-2010 se ha de calificar de naturaleza mercantil por cuanto que el actor durante dicho período de tiempo ostentó el cargo de administrador único de la referida mercantil, sin que a dicha conclusión obste el contrato de trabajo especial de alta dirección que las partes habían suscrito al comienzo de su relación ya que el inicio del vínculo societario el 10-12-2007 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección.

Luego si durante el indicado período no hubo relación laboral entre el actor y UNIPAL, S.L., el mismo se ha de excluir del cálculo de la indemnización por despido de la que ha de responder el Fondo de Garantía Salarial sin que a ello obste la indemnización fijada en la sentencia por despido del actor de fecha 22-11-2010 , ya que la misma no resulta vinculante para el Fondo de Garantía Salarial y así en la citada resolución se razona, en el fundamento de derecho quinto, que 'Habiéndose citado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la LPL , no procede en este momento procesal hacer pronunciamiento sobre su condena o absolución.' Sin que quepa considerar extemporánea la alegación del Fondo de Garantía Salarial sobre reducción de la antigüedad del trabajador a efectos de la indemnización por despido a cargo del citado Organismo, ni entender precluido el plazo para efectuar dicha alegación ya que es en el presente procedimiento donde se ha de ventilar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial y no en el proceso por despido en el que se dilucida la responsabilidad de la empresa, la cual puede extenderse no solo a la indemnización que resulte de la antigüedad derivada de la prestación de servicios como trabajador de aquella sino a la que resulte de la antigüedad reconocida a dichos efectos por la empresa. Y es que como señala la sentencia 2282/2005, de 14 de abril, del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), Nº de Recurso:1258/2004 'El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior 'a todos los efectos', tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido.

4.- Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) 'por año de servicio', tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo.'

Luego si la antigüedad reconocida al demandante por la empresa UNIPAL, S.L. durante el tiempo que desempeñó el cargo de administrador único y que no obedece a la existencia de contrato de trabajo entre las partes, sino a la decisión de la empresa de mantener al actor su antigüedad inicial, sin interrupción, carece de efectos respecto al Fondo de Garantía Salarial, por las razones expuestas, dicho período de tiempo se ha de excluir del cálculo de la indemnización que ha de abonar el Fondo de Garantía Salarial al actor, tal y como aduce el recurrente, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de desestimar la demanda, sin que sea necesario ya entrar a dilucidar la última de las censuras jurídicas que se deduce con carácter subsidiario y en la que se impugna la cuantificación que efectúa la sentencia de instancia respecto del importe de la indemnización a cargo del Fondo de Garantía Salarial por haberla calculado a razón de treinta día salario por año de servicio, sin tener en cuenta lo establecido en el RD 1382/1985, lo que es cierto y no deja de ser, a juicio de esta Sala, cuanto menos, paradójico, dicho sea a efectos meramente obiter dicta.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 2 de febrero de 2015, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Arcadio contra el Organismo recurrente; y, en consecuencia, revocamos la meritada sentencia, desestimando la demanda y absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1083 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.