Sentencia SOCIAL Nº 235/2018, Sección 3, Rec 271/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

SENTENCIA: 00235/2018

Procedimiento: 271-2018

SENTENCIA NUM 235/18

En la ciudad de Badajoz, a 15 de mayo de 2018.

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número TRES de Badajoz, ha visto los autos número271/2018instados por D. Samuel asistido del letrado D. David Pinilla Valverde contra la empresa HERVÁS PIEL S.L. asistido del letrado D. Luis Vela Álvarez sobre movilidad geográfica.

Antecedentes

PRIMERO.El 9 de abril de 2018 D. Samuel formuló demanda de impugnación de movilidad geográfica contra la empresa HERVÁS PIEL S.L.

Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia estimatoria de la demanda declarando que la movilidad geográfica adoptada es nula o injustificada por no ser conforme a derecho condenándola a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 11 de mayo de 2018 para la celebración de juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada contestó oponiéndose por los motivos que expuso detenidamente.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental. La parte demandada también solicitó la documental. Toda la prueba fue admitida. Se realizaron impugnaciones a efectos valorativos. A continuación, las partes formularon oralmente sus conclusiones. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Samuel presta servicios laborales para la empresa HERVÁS PIEL S.L. con la categoría profesional oficio 2.

SEGUNDO.Ha desarrollado su actividad en el establecimiento que la empresa tenía en la calle Zurbarán número 29 de Badajoz.

TERCERO.Estuvo de alta en Seguridad Social:

- Del 30-01-1993 al 29-01-1996 por Iniciativas Industriales del Oeste S.L.

- Del 30-01-1996 al 29-01-1999 por HERVÁS PIES SL.

- Del 30-01-1999 al 30-09-1999 por Iniciativas Industriales del Oeste S.L.

- Del 01-10-1999 al 31-08-2004 por Iniciativas Industriales del Oeste S.l.

- Del 01-09-2004 en adelante por HERVÁS PIEL S.L.

CUARTO.Fechada el 14 de marzo de 2018 le fue entregada al trabajador una carta del siguiente tenor:

'Por la presente le informamos, que, según el convenio sectorial de comercio para la industria textil y confección, capítulo II (Organización del Trabajo), Artículo 16 Movilidad geográfica y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos en la necesidad de destinarle al centro principal de trabajo de la empresa sito en Ctra. Nacional 630 Km 432 en BAÑOS DE MONTEMAYOR (Cáceres), a partir del próximo día 16 de Abril de 2018, donde deberá presentarse Ud., para continuar, como hasta ahora, prestando los servicios propios de su categoría de Oficial 2ª sin que sufra variación alguna, no sólo su categoría profesional, sino tampoco el régimen de trabajo, y el resto de sus condiciones laborales y salariales.

Esta decisión es consecuencia de una importante caída continuada en los últimos años de facturación, del centro de trabajo de Badajoz.

Como Ud. sabe en los últimos años la facturación ni siquiera alcanza a cubrir los costes del centro de trabajo.

En el año 2017 la facturación fue de 35.763 € y no pudiendo hacer frente a los gastos que ocasiona tener abierto este centro de trabajo, ya que solamente de gastos de personal (Nóminas y Seg. Social) ascienden a 26.397 € durante el año 2017, así como suministros, transportes, servicios, mantenimiento, etc...que ascienden a un importe de 37.923 €.

En los 3 meses de temporada más fuertes en 2018 Enero 13.419,20, Febrero 4.728,02€ y hasta 14 de marzo 731,40€ y teniendo en cuenta por historial, que a partir de estas fechas, la facturación de los siguientes meses será sensiblemente inferior a las mencionadas mensualidades, y no teniendo expectativas de que la facturación pueda mejorar, ya que las previsiones están basadas en la situación del mercado actual, es deducible la falta de viabilidad del centro de Badajoz, sito en Calle Zurbarán 29.

Le comunicamos que este traslado no supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, a las que se refiere el artículo 41.1 del ET por cuanto que no afecta a su jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo y turno, sistema de remuneración o sistema de trabajo y rendimiento aspectos éstos que conservará Ud. sin variación alguna, ya que se respetarán íntegramente como hasta ahora.'.

QUINTO.El 16 de abril de 2018 HERVÁS PIES S.L. presentó modelo 35 de Impuesto sobre Actividades Económicas por cese de actividad, calle Zurbarán 29.

SEXTO.En la actualidad no se ejerce actividad en dicho local. En fecha no determinada había un cartel en el escaparate que decía 'volvemos en septiembre'.

SÉPTIMO.Recibos a nombre de Iniciativas Industriales del Oeste S.l.

- IBI de fecha 08-08-2017 por importe de 477,32 euros

- Aqualia 1, 2, 3, 4 trimestre de 2017; 1, 2, 3, 4 trimestre 2016

- Enérgya-VM 2017 y 2016.

OCTAVO.Gastos a nombre de HERVÁS PIEL:

Salarios del trabajador 20.622,98 euros

Factura emitida por el Colegio de Aparejadores y Arquitecto Técnicos de Badajoz, 06-02-2017 1.479,00

Factura emitida por Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Badajoz, 09-03-2017 1.479,00

Factura emitida por Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Badajoz, 04-05-2017 1.479,00

Factura emitida por Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Badajoz, 22-06-2017 493,00

MAPFRE, 20-03-2017 1.588,95

Cuotas SS: enero 642,37 y a partir de febrero 652,03, total 7.814,7

Total 34.956,63

NOVENO.La empresa presentó la siguiente relación que titulaba: 'cuenta de explotación de 2017 tienda de Badajoz':

GASTOS

Nóminas 20.622,98 euros

Seguridad Social trabajador 7.824,36 euros

Seguro tienda Mapfre 1.586,95 euros

Impuesto bienes inmuebles 477,32 euros

Consumo electricidad 1.282,44 euros

Alquileres 6.435,00 euros

Coste mercancías vendidas 18.922,00 euros

Total, gastos 57.151,05 euros

VENTAS 35.763,00 euros

Resultado 2017 35.763 euros -57.151,05 euros Pérdidas -21.493,57 euros

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

SEGUNDO.El art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores señala:

'El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residenciarequerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendráderecho a optarentre el traslado,percibiendo una compensación por gastos, ola extinción de su contrato, percibiendo unaindemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año ycon un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto'.

Hay que tener en cuenta que el art. 40 del E.T . parte del derecho del trabajador a la inamovilidad geográfica como regla general y la excepción es el traslado con cambio de residencia puesto que lo excluye del poder de dirección empresarial. Y ello porque la movilidad geográfica conlleva un cambio de residencia que supone una modificación trascendental para la dimensión personal del trabajador y para su derecho a la conciliación entre la vida familiar y laboral. De ahí que la configuración que se hace del mismo implique que la empleadora deba adoptar esa decisión de forma causal y con justificación.

TERCERO.El art. 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social menciona:

'7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 '.

CUARTO.En cuanto a la nulidad, señalaba la jurisprudencia:

'Al respecto hemos de destacar que, efectivamente, el artículo 138.5 de la Ley de Procedimiento Laboral no hace referencia al defecto de forma cuando regula la declaración de nulidad, mas hemos sostenido anteriormente, en nuestra sentencia de 1 de abril de 1999 , que, pese a que el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que únicamente se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del artículo 40 y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ha de llegarse a la conclusión de quela inobservancia de los requisitos formalesque el primer párrafo del apartado 3 del mencionado artículo 41ha de llevar consigo también la declaración de nulidadde la medida. Y ello porque aunque la ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración dejustificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razonesinvocadas por la empresa, y porque los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral' (STSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2013 Sentencia: 458/2013 Recurso: 491/2012 ).

'A mayor abundamiento, procede señalar que, en realidad, la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual como es el caso sólo puede declararse justificada e injustificada. La nulidad está reservada en el art. 41 del E.T . para aquellos casos en que siendo colectiva la condición de trabajo que se modifica se pretenda eludir las exigencias del art. 41 4º ET imponiendo modificaciones parciales que afecten a un número de trabajadores por debajo de los umbrales previstos en la misma norma. Pero se ha venido a generalizar en la doctrina judicial la misma sanción de nulidad para todos aquellos casos en que no se cumplen los requisitos de forma, sea la medida individual o colectiva.' ( STSJ, Galicia, Social sección 1 del 13 de mayo de 2011 , Sentencia: 2549/2011, Recurso: 5715/2010 ).

QUINTO.El art. 16 del Convenio colectivo general de trabajo de la industria textil y de la confección (BOE de 21-08-2015) menciona:

'16. Movilidad geográfica.

Cuando la empresa se proponga el traslado a otra localidad de un centro de trabajo, o de alguna sección del mismo, incluidos los casos de movilidad individual, que supongan cambio de residencia, lo pondrá en conocimiento de las personas interesadas y de la RT, con un mes de antelación a la fecha en que proyecte llevarlo a efecto, indicando las condiciones de dicho traslado. Dentro de dicho plazo, las personas afectadas podrán optar por el traslado percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

Se exceptúan del plazo de preaviso los casos de evidente y probada fuerza mayor, destrucción del centro de trabajo y lanzamiento como consecuencia de resolución judicial o administrativa'.

SEXTO.La parte actora impugna la movilidad geográfica acordada por la empresa. Insta su declaración de nulidad o el carácter de injustificada. Alega en su demanda que no está de acuerdo con los motivos que aparecen en la carta, que es imprecisa y genérica, que adolece de graves defectos de forma, que no se le indica nada sobre su opción de indemnización ni cantidad que pudiera corresponderle, que no se le hace ningún ofrecimiento de pago de los gastos de desplazamiento y mudanza, que no se le especifican ninguna de las funciones que va a realizar.

La parte demandada se opone alegando concurrir los requisitos para la movilidad acordada.

SÉPTIMO.Comenzando con los requisitos de forma alegados y examinada la carta de despido resulta que se concretan datos de facturación y de gastos, así como de ingresos especificando además meses y años. Se singulariza que se refieren al centro de Badajoz sito en la calle Zurbarán 29 y se manifiesta el motivo de la medida. Cuestión distinta será la prueba.

Tampoco puede prosperar la alegación de que no se le indicaron las funciones que iba a realizar puesto que en la carta se recogió expresamente que se mantenía la jornada de trabajo, el horario el régimen de trabajo y turno, sistema de remuneración o sistema de trabajo y rendimiento.

En cuanto a que no se le informó sobre la indemnización ni la cantidad que pudiera corresponderle o los gastos de desplazamiento y mudanza, no se considera que su omisión tenga un carácter esencial dado que no lo contempla así la ley expresamente. Y no hay que olvidar que en todo caso ese derecho está expresamente recogido en el art. 40.1 del E.T .

En consecuencia, y a la visa de lo anterior la petición ha de desestimarse.

OCTAVO.Entrando en el fondo del asunto debemos recordar en palabras del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en un asunto también sobre movilidad geográfica que:

'Según se explicaba en sentencia de esta Sala dictada el 08/01/16 en el recurso nº 1017/2015 -recordando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 136/96 )-, la carta de despido (de traslado en este caso) es el instrumento a través del cual el empresario acota y precisa los motivos concretos que le han llevado a adoptar la decisiónquedando circunscritas sus posibilidades de alegación y pruebaen el acto delplenario a los enumerados en la misma sin poder adicionar hechos nuevos o circunstancias diferentesde las que en ella se reflejaron para poder fundamentar su decisión, de ahí que el contenido de la comunicación escrita juegue un papel decisivo en el proceso judicial al actuar como elemento delimitador de los términos de la contienda judicial, en la que la carga de la prueba de la veracidad de los hechos en que se ha basado la extinción contractual incumbe al demandado' (STSJ, Social sección 1 del 09 de marzo de 2017 Sentencia: 255/2017 Recurso: 1272/2016 ).

NOVENO.Partiendo, pues, de lo anterior la primera apreciación que hay que realizar es que en la vista se hicieron alegaciones y se aportaron documentos que excedían de lo reflejado en la carta de movilidad geográfica. La carta alude esencialmente a unas causas económicas puesto que menciona una disminución de facturación que no permite cubrir los costes del centro y una falta de viabilidad. Y aporta datos del año 2017 y del 2018 por lo que a ello habrá de estarse.

Pues bien, a la vista de la documental que consta en las actuaciones se extraen las siguientes conclusiones:

- Examinadas y sumadas las facturas aportadas por la parte demandada del año 2017 y teniendo en cuenta la dificultad de su seguimiento por el propio formato, se concluye que la suma de 35.763 euros que afirma la empresa haber facturado en el 2017 es una cantidad aproximada en la que no se ha computado el IVA

- En cuanto a los gastos, no se puede tener en cuenta ni el IBI ni las facturas que aporta a nombre de Iniciativas Industriales del Oeste S.L ya que se trata de otra empresa y ni siquiera se explicó ni acreditó la relación que tenía con la demandada y ello tanto para el año 2016 como para el año 2017.

- A la vista de lo anterior no pueden admitirse los cálculos que aparecen en el documento privado que titula 'cuenta explotación 2016 tienda de Badajoz'.

- La mera aportación de la facturación del año 2016 sin sistematicidad alguna y sin que aparezca ninguna referencia de ese año en la carta impide su apreciación. La empresa mencionó unas pérdidas sucesivas, sin embargo, esto no aparece cuantificado en la carta.

- En cuanto a los alquileres, hay que pronunciarse igualmente al constar solo documentación del 2016.

- Del Seguro de MAPFRE igual con relación a ejercicio 2016.

- Ninguna incidencia tiene las nóminas anteriores al 2017 y que fueron aportadas tanto por la parte actora como por la demandada.

- Nada consta del 2018 salvo 4 facturas de 19, 20 y 21 de febrero por 70, 40, 209 y 405,9 euros, que ninguna relevancia tienen.

- Ninguna documentación se aportó sobre los costes de la mercancía del centro de trabajo.

Mención especial merece, no obstante, una relación privada sin sello, firma o presentación ante organismo público alguno de lo que empresa titula 'cuenta de explotación' de 2017 y que no deja de ser una mera relación de ingresos y gastos.

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que ni siquiera los datos que allí se reflejan son los de la carta de movilidad salvo las ventas. Sin embargo, y como queda dicho no existe en este extremo un ajuste exacto entre lo aportado y la cuantía.

En segundo lugar, en la carta se mencionan unos costes, en la relación aparece un 'coste de mercancías vendidas' por 18.922,00 euros, sin embargo, ninguna acreditación consta. Es obvio que si había mercancía tenía un coste, pero esa partida debió reflejarse en la carta y probarse en el juicio.

En tercer lugar, en las partidas de Mapfre, IBI, electricidad y alquileres no se distingue la empresa que costeó esos gastos. Y como queda expuesto muchos de ellos fueron afrontados por otra empresa.

En cuarto lugar, ni siquiera hay coincidencia en la partida de gastos de personal.

En quinto lugar, se mencionaba en la carta suministros por 37.923 y en la relación incluyendo los costes la cantidad es de 28.703,71 euros y sin los costes de mercancías, 9.781,71.

Finalmente, no puede olvidarse que la configuración legal de la movilidad geográfica es esencialmente formalista y causal. De esta manera las manifestaciones de la empresa de que se trata de una empresa familiar que no computa todos los gastos, que solo se han reflejado parte de esos gastos, que hay más gastos, que no se han aportado todos los que hay quedan en meras alegaciones sin ninguna trascendencia ya que ha de estarse a la prueba. En igual sentido hay que pronunciarse sobre las apreciaciones de que el trabajador sabía la situación en la que se encontraba el centro o que conocía de antemano lo del traslado. Y aunque la sensación sea que, efectivamente, había pérdidas y que la actividad no iba bien es preciso concretar y probar fehacientemente esa situación. No podemos olvidar que en el presente procedimiento hay que valorar la justificación que la empresa ha aportado de lo que reflejó en la carta de movilidad y lo cierto y por todo lo expuesto es que no puede considerarse cumplida la carga procesal que le incumbía. Por ello ha de estimarse la demanda declarando injustificada la medida.

DÉCIMO.Conforme a lo previsto en el art. 138.6 y 191.2.e) de la LRJS contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo la demanda presentada por D. Samuel contra la empresa HERVÁS PIEL S.L. Por ello declaro INJUSTIFICADA la decisión empresarial de traslado de centro de trabajo del Sr. Samuel condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso de suplicación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.