Sentencia SOCIAL Nº 235/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3268/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3268/18 - E SENTENCIA Nº 235/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3268/2018 - E
ILTMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los/la Iltmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 235/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. José Ruymán Torcelly García, en representación de
Dª. Noelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de Sevilla; ha sido
Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 769/2016 se presentó demanda por Dª. Noelia , sobre Despido y Cantidad, contra SITEL IBÉRICA TELESERVICES S.A.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 6.2.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Noelia , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de SITEL IBÉRICA TELESERVICES S.A desde el 05/12/11, con categoría profesional de Teleoperadora Especialista, con centro de trabajo sito en Avenida República Argentina nº 25 de Sevilla y salario a efectos de despido de 31,05 €/día, mediante contrato de trabajo por obra y/o servicio determinado, convertido en indefinido desde el 01/01/16, con una jornada de 30 horas semanales.



SEGUNDO.- El Convenio Colectivo Estatal del Sector del 'Contact Center' es de aplicación a la relación laboral entre las partes (BOE ne 179 de 27/07/12).



TERCERO.- La actora inició periodo de IT por enfermedad común por cólico nefrítico y ciática el día 16/06/16.



CUARTO.- Con fecha 17/06/16 la empresa realizó llamada telefónica a la actora informándole que recibiría una carta de despido en un plazo de 72 horas, que fue devuelto a origen el 20/06/16.



QUINTO.- Con fecha 24/06/16 el esposo de la actora acudió al centro de trabajo y recibió la carta de despido por motivos disciplinarios, con efectos de 17/06/16, por reproducida, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, falsedad, deslealtad, por uso indebido de promoción.



SEXTO.- La actora prestaba servicios, entre otros, para el 'Programa Invita y Ahorra de ORANGE'. La actora ha generado 31 altas siguiendo este programa, en las que tenía asociado al mismo invitado, D. Jesús Manuel , con DNI nº NUM001 , que resultó ser su esposo.

SÉPTIMO.- La actora en el momento de ser despedida se encontraba embarazada, conociéndolo la empresa desde marzo de ese año.

OCTAVO.- Por estos mismos hechos fueron despedidos 11 trabajadores. Estos despidos, como el de la actora, fueron comunicados al Comité de Empresa y Secciones Sindicales de la empresa.

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

DÉCIMO.- Se ha presentado papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el correspondiente acto'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por Sitel Ibérica Teleservices S.A.U.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en petición de despido nulo por razón del embarazo, y de despido improcedente, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para que con base en los folios 78 vuelto y 136 vuelto, se añada: 'La Base 1.3 del "Programa Invita y Ahorra de ORANGE" establece textualmente lo siguiente: "Los empleados de la entidad mercantil France Telecom España, S.A. sociedad unipersonal (denominada desde el 1 de febrero de 2014, Orange Espagne, S.A. sociedad unipersonal, empresa encargada de la realilzación de la presente Promoción, y LOS EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS DE ATENCIÓN AL CLIENTE QUE PRESTAN SUS SERVICIOS A ORANGE, SÍ PODRÁN PARTICIPAR EN LA MISMA"'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y ciertamente ello es lo que dice la Base, pero es irrelevante para el sentido del fallo aunque se admite, ya que no se desprende de manera literal la valoración subjetiva que realiza la recurrente, como veremos en el motivo de censura jurídica.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega, en primer lugar, la infracción del art. 55.1 ET, por defectos formales en la carta de despido, genérica y sin datos, que causa indefensión, con cita de jurisprudencia; en segundo lugar, la infracción de los arts. 54.2.d), 5.a) y 20.2 ET, con cita de jurisprudencia, pues la conducta de la actora estaba autorizada por la empresa, en la persona de su superior jerárquico, que lo toleraba y no consta despedido; la infracción de los arts. 67.4 y 68.3 del Convenio Colectivo de Contac Center (testigos fundamento jurídico 4º), porque dicha orden de la empresa sí está acreditada, y no existe la conducta imputada, el marido estaba autorizado, no hay perjuicio económico y subsidiariamente, su aplique la teoría gradualista.



TERCERO: Comenzando por la alegación de nulidad, que se propone en último lugar, con infracción del art.

55.b) ET, con cita de jurisprudencia, por su embarazo, partiendo del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia, tanto en los Hechos Probados como en la fundamentación jurídica y teniendo en cuenta la Base 1.3 del Programa 'Invita y Ahorra de Orange', que es el objeto de la imputación y al que estaba vinculada la actora, consta que la misma suscribió 31 altas de dicho Programa, siendo el prescriptor, su marido, respecto de los potenciales clientes, que no conocía, ni fueron invitados, aunque se les aplicó el descuento, así como se le aplicó al marido de la actora, con el consiguiente perjuicio económico de Orange y descrédito de Sitel Ibérica Teleservices S.A.U. ante la queja interpuesta por dicha compañía telefónica, que dio lugar a la auditoría de 250 trabajadores de los que fueron despedidos 11 (Hecho Probado 8º), por tal práctica, entre ellos, la actora, que, consta acreditado, a fecha del despido, 17.6.2016, estaba embarazada, hecho conocido por la empresa tres meses antes (fundamento jurídico 3º apartado 2º), y que por tales conductas, despidió a 10 trabajadores/as más, y así, la sentencia de esta Sala de 19.6.2019, Rec nº 1789/2018, establece al respecto: 'En relación con el despido de las mujeres embarazadas, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2015. (RJ 2015222), citando sentencias anteriores de 17 de octubre de 2008, R. 1957/2007 (RJ 2008, 7167); 16 de enero de 2009, R. 1758/2008 (RJ 2009, 1615); 17 de marzo de 2009, R. 2251/2008 (RJ 2009, 2203), dictadas a raíz de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2008, de 2 de julio (RTC 2008, 92), que: ''a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ artículo 14 Constitución Española] ... b).- Para ponderar las exigencias que el artículo 14 Constitución Española despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.009 (RJ 2009, 2639) -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de19 de Octubre de 92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre''.

La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5,b) del Estatuto de los Trabajadores , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente .Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente'', por lo que decae la causa de nulidad al quedar acreditado que el despido no estaba motivado en el embarazo de la actora.



CUARTO: Respecto de la improcedencia, consta acreditado lo siguiente: Por carta de 17.6.2016 se notifica a la actora su despido por aplicar el plan 'invita y ahorra' de forma fraudulenta en favor de su marido, que, conforme a la Base 1.3 no era empleado de Sitel Ibérica Teleservices S.A.U. ni estaba autorizado ni podía participar, no habiendo la actora 'invitado' a los 31 clientes que resultaron afectados por su actuación, a los que aplicó el descuento, sin su conocimiento; 'Para que su marido hubiera tenido acceso a los descuentos correspondientes a las 31 altas imputadas en la carta de despido tendría que haber sido el cliente quien hubiera llamada informando de que venía invitado precisamente por su marido, cuestión que no se produjo. Lo cierto es que tal y como queda acreditado, la actora, ante llamadas de clientes que querían un alta con Orange y que no venían invitadas por nadie, asociada dicho alta a su marido, utilizando por tanto el programa de forma totalmente fraudulenta, cuestión que no se ve modificada por el hecho de que las bases del programa Invita y Ahorra permita en el punto 3.1 la participación a familiares de trabajadores de Sitel'.

Dicha carta de despido, en contra de los defectos formales que denuncia la recurrente, y que consta por reproducida en los Hechos Probados, contiene los detalles suficientes de los hechos imputados, con claridad y nivel de concreción requeridos y posibilita el conocimiento cierto y preciso de los mismos por la actora, al especificar que en el período de tiempo señalado - seis últimos meses - utilizó su clave para generar indebidamente 31 altas en el programa que indica, en las que figuraba como invitante su marido, que obtuvo los beneficios que se detallan.

Esos datos son suficientes para que la demandante tuviese cabal conocimiento del incumplimiento imputado y pudiese articular una oposición eficaz, sin que para entender cumplido el requisito formal debatido resulte exigible el nivel de detalle al que alude la recurrente (identidad de los sujetos invitados, lo que además podía afectar a su derecho a la protección de sus datos personales, y fecha de cada operación).

A esta misma solución llegó la Sala en su sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 3076/2017) y de 2.5.2019 (Rec. 974/2018) analizando una carta de despido entregada a una compañera de la actora con un contenido similar al de la aquí enjuiciada.

En un segundo frente de ataque contra el fallo de instancia, la trabajadora recurrente aduce en esencia que: a) no ha quedado acreditado que la demandada desconociese el empleo de la técnica de captación y fidelización de clientes causante de su despido, lo que además no se corresponde con su organización piramidal y la existencia de un equipo de control de calidad; b) su empleo no estaba prohibido o limitado por la empresa que de esta forma conseguía aumentar el volumen de contrataciones constituyendo su despido una operación de lavado de imagen frente a Orange; c) su marido no obtuvo ninguna ventaja económica; d) que no hay perjuicio económico.

La sentencia de instancia se pronuncia expresamente sobre la práctica comercial consistente en utilizar un prescriptor para ofrecer el programa 'Invita y Ahorra' de Orange a los potenciales clientes, que procura un descuento en las facturas tanto del invitante como del invitado, y a la vista de la prueba testifical practicada llega a la conclusión de que la empresa no impartió instrucciones para que se utilizase esa técnica, y que de los 250 trabajadores auditados sólo once incurrían en ese tipo de irregularidades siendo todos ellos despedidos. El pretendido conocimiento y tolerancia por la demandada del empleo de ese recurso, que distorsiona el sentido por el cual se creó el programa reseñado y va en detrimento de Orange que debe aplicar las ventajas inherentes al mismo, se basa en meras conjeturas carentes de respaldo fáctico.

A tenor de los hechos declarados probados con la modificación introducida en este trámite el marido de la actora obtuvo una reducción en el importe de sus facturas de resultas del anómalo proceder de su esposa.

Como afirmó la Sala en su sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 3076/17) y de 2.5.2019 (Rec. 974/2018), anteriormente citadas 'la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza depositada en la trabajadora como en el presente caso, en el que debemos tener en cuenta que a la actora no se le sanciona por el hecho de que su marido participara en el Plan Invita y Ahorra de Orange, a lo que tenía derecho, sino que utilizara su puesto de trabajo en el 'back office', realizando las labores administrativas de formalización del altas de nuevos clientes en Orange, para imputar indebidamente contrataciones realizadas por los encargados de la comercialización del producto a su marido a través del plan 'Invita y Ahorra', con la finalidad de que éste obtuviera descuentos en su factura, utilizando este sistema en un número de 31 contrataciones, que llamaron la atención al cliente Orange, que denunció los hechos realizando 'Sitel Ibérica Teleservices S.A.' una auditoría en la que comprobaron que varios empleados realizaban esta utilización fraudulenta del Plan Invita y Ahorra, despidiendo a varios de ellos, entre ellos la actora'.

La conducta de la actora ha desprestigiado a la empresa 'Sitel Teleservices S.A.' frente al cliente Orange, en cuanto le ha supuesto un perjuicio económico ya que la mayoría de los clientes beneficiados por el plan no habían efectuado la contratación por la intermediación del marido de la actora, sino de forma voluntaria no teniendo por tanto derecho a descuento alguno, ni estos clientes, ni el marido de la actora, por lo que su conducta debe considerarse un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales hacia la empresa, y un abuso de confianza ya que se prevalió de su puesto de trabajo para realizar esta conducta fraudulenta.

Tales consideraciones resultan predicables de la conducta de la actora, susceptible de ser sancionada con el despido a tenor de lo dispuesto en los arts. 67.4 y 68.3.C) del Convenio Colectivo estatal de Contac Center y en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, al concurrir las notas de gravedad y culpabilidad previstas en el apartado 1 del citado precepto legal, y mediar, como exige la doctrina gradualista, la necesaria proporción entre el incumplimiento del demandante y la medida disciplinaria que se le impuso, sin que concurra ninguna circunstancia que pueda atenuar su conducta hasta el extremo de justificar la revocación de la sanción impuesta.



QUINTO: En consecuencia la empresa Sitel Ibérica Teleservices S.A.U. evidenció de forma precisa y suficiente que la medida disciplinaria no obedeció a un motivo torpe, y que la misma se habría producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, al acreditar que el despido de la actora trajo causa de la realización de una auditoría general que permitió detectar las irregularidades cometidas por once trabajadores, comprendida la demandante, de los 250 que trabajaban en el Programa referenciado lo que aleja cualquier sospecha de que su cese constituyese una acción de represalia anticonstitucional.

Cuanto se deja razonado nos lleva a desestimar el recurso de suplicación formulado por la demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Noelia frente a la sentencia dictada el 6.2.2018 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, en autos nº 769/2016, seguidos a su instancia contra SITEL IBÉRICA TELESERVICES S.A.U., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en Impugnación de Despido, y en consecuencia, debemos confirmar la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.