Sentencia SOCIAL Nº 235/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2445/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2445/2021

NIG PV 48.04.4-20/011509

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0011509

SENTENCIA N.º: 235/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BERGE MARITIMA BILBAO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 20 de julio de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 1069/20, y entablado por Dulce frente a FOGASA y BERGE MARITIMA BILBAO S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-La demandante Dña. Dulce ha venido prestando servicios para la empresa BERGE MARÍTIMA BILBAO SL, con una antigüedad desde el 27/05/2019, con la categoría profesional de encargado de muelle, percibiendo un salario bruto mensual de 2.669,48 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Obran adjuntados contrato de trabajo y nóminas de la actora de Mayo de 2019 a Septiembre de 2020 como Doc. nº 1 y 3 del ramo de prueba de la empresa.

Segundo.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector empresas estibadoras del Puerto de Bilbao, publicado en el BOB de 28/11/2014 (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa).

Tercero.-En fecha 06/11/2020 le fue entregada a la demandante comunicación de extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa, con efectos a ese día, del tenor literal siguiente ( Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa):

'En Bilbao, a 6 de noviembre de 2020

Muy Sra. Nuestra:

Mediante la presente, la Empresa le comunica la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo, con fecha de efectos del día 6 de noviembre de 2.020, al amparo de lo establecido en el artículo 52, letra C), en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por concurrir causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa.

En concreto, dos son las razones principales que obligan a la Compañía a adoptar esta decisión extintiva:

1. Evolución negativa de la situación productiva de la empresa, que conlleva un impacto negativo en la cuenta de resultados.

2. La necesidad de reorganizar las tareas y reducir plantilla para ajustar las necesidades de la. Empresa a los volúmenes de demanda, y a las nuevas formas de trabajo, asegurando la continuidad de la actividad empresarial.

La medida propuesta debe analizarse en el marco tanto de las dificultades generales por las que atraviesa la Companía en estos momentos, como de las dificultades específicas que afectan el

desarrollo de negocio, con un mercado con una elevada tensión en precios, lo que hace imprescindible la adopción de medidas que contribuyan a mejorar la competitividad de la Compafifa, así como su viabilidad futura, lo que nos obliga a amortizar su puesto de trabajo por las siguientes razones:

1. Existencia de causas productivasy económicas:

Las toneladas manipuladas han descendido un -15,27% como muestra el cuadro adjunto en el 2019, con respecto al año anterior:

Miles de tonsTons año 20183.464Tons año 20192.935 Var-15,27%

Tendencia que se refuerza con una evolución también negativa en los tres primeros trimestres del ario 2020, llevando a la compañía a una pérdida de actividad persistente, durante siete trimestres consecutivos, tal y como muestra el siguiente cuadro:

Trim 1Trim 2Trim 3 Trim 42.018834.475962.124841.158826.0932.019822.020751.826628.816732.3772.020695.730599.589569.002-11,34%-15,36%-20,25%-9,51%

Lo que ha tenido impacto en los resultados económicos de la sociedad, como muestra la cifra de ventas, con 6 trimestres consecutivos experimentando bajadas en la cifra de ventas, tal y como se ve en el siguiente cuadro:

Trim 1Trim 2Trim 3 Trim 42.0188.2348.7267.7808.9732.0198.6698.6726.7668.2812.0208.0346.6335.816-7,71%-7,32%-23,51%-14,04%

Se aprecia, por tanto, una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas ya que, durante más de tres trimestres consecutivos, el nivel de ventas de cada trimestre ha sido inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Lo que implica que se haya cerrado el ejercicio 2019 con unas pérdidas antes de impuestos de -38.000 euros (BAI), mientras que los resultados del 2018 arrojaban un beneficio de 1,8 millones de euros, siendo la caída porcentualmente muy elevado de una año con respecto al anterior.

Parte del problema entendemos que viene por los costes de la operación, pues aparte de una bajada muy significativa de la actividad, hemos experimentado una pérdida del rendimiento del personal portuario que realiza las operaciones y que facilita Bilboestiba.

Esta bajada de rendimiento se concreta en que, a pesar de que el volumen de toneladas manipuladas baja un 15,27% en 2.019 frente al 2.018, la contratación de jornales sin embargo aumentó un 3,33%. Lo que supuso una pérdida de rendimiento de nuestras operaciones de un 18% en 2.019 frente al 2.018, medido en función del número de toneladas manipuladas por jornal contratado, tal y como muestra el cuadro a continuación:

Jornales portuarios contratados Tons/jornal

2018 26.596 130

2019 27.481 107

Var 3,33% -18,00%

Esta pérdida de rendimiento de un -18% (pasar de 130 toneladas por jornal contratado en el ejercicio 2018 y de 107 toneladas por jornal contratado en el ejercicio 2019), supuso que tuviéramos que contratar más jornales de portuarios, en concreto en el año 2019 el exceso de contratación ascendió a 4.947 jornales, que se tradujo en un coste adicional de 1.731 miles de euros, motivado por el nuevo modelo de la Estiba que opera en el puerto, y no por una mala gestión de la sociedad y sus recursos.

Esta circunstancia, en el año 2020 se está trabajando por resolverla, intentando disminuir esa pérdida de rendimiento. Pero, tal y como muestran los resultados, está siendo insuficiente para compensar la bajada constante de ingresos que se lleva produciendo desde principios del año 2019.

2.Existencia de causa organizativa: Necesidad de reorganizar los recursos humanos.

El departamento de operaciones está compuesto por 9 personas, siendo el organigrama el siguiente:

La situación productiva antes descrita, y su repercusión económica, obliga a la Empresa a llevar a cabo una reorganización de sus recursos humanos con la finalidad de adecuar los puestos de trabajo, los recursos y los costes de la empresa, al volumen de negocio, rentabilidad y demanda de los mercados en los que la Empresa lleva a cabo su actividad empresarial. Y asegurar, de esta manera, su viabilidad futura.

Ello nos lleva a amortizar uno de los puestos de trabajo de ENCARGADO DE MUELLEque Vd. ocupa, pues ni el volumen actual de actividad de la Empresa, ni los procedimientos de trabajo actuales, justifican la existencia de 8 personas dedicadas a esa función.

Teniendo en cuenta que Usted es de las últimas personas que se ha incorporado a esta función, y cuenta con una menor polivalencia que el resto de sus compañeros, le comunicamos que su puesto quedará amortizado con fecha de efectos del día de hoy. Usted se ha especializado en labores de campa, mientras que el resto de sus compañeros, sin embargo, acumulan experiencia tanto en campa como en buque tanto dentro como fuera de esta organización, siendo actualmente necesario compaginar ambas competencias para poder abordar los retos futuros de la organización.'

La comunicación extintiva fue notificada a los representantes de los trabajadores (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la empresa).

El mismo día que despiden a la actora, la empresa comunica a la representación de los trabajadores que va a iniciar un ERTE (declaración testifical de D. Fausto).

Cuarto.-La actora ha recibido de la empresa demandada 3.375,89 euros en concepto de indemnización por despido y 3.429,33 euros en concepto de preaviso y liquidación (Doc. nº 8 del ramo de prueba de la empresa).

Quinto.-En fecha 1 de Diciembre de 2020 la dirección de Bergé Marítima Bilbao SLU y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo de reducción de jornada colectiva y suspensión de contratos, con efectos del 02/12/2020 al 31/03/2021 (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa).

La medida afecta a 34 de los 37 trabajadores de la plantilla, excluyéndose a dos trabajadores con contrato de jubilación parcial que han completado su período de trabajo en activo y a D. Fructuoso, que fue contratado por la empresa el 1 de Octubre de 2020 con un contrato de obra, para realizar funciones vinculadas al contrato suscrito por Bergé con Nervacero. En la memoria explicativa la empresa hace constar que el puerto de Bilbao ha perdido un 67 % de mercancía general y un 54 % de contenedores durante la huelga, reduciéndose un 55 % entre el 9 de Octubre y el 9 de Noviembre las toneladas de carga seca manipuladas en el muelle, reduciéndose durante el mes de Octubre de 2020 en un 45 5 el volumen de toneladas operadas por la empresa con el mismo período del ejercicio anterior, añadiéndose que teniendo en cuenta el promedio mensual de toneladas operadas hasta la fecha durante el ejercicio 2020, la previsión de carga de trabajo sería de apenas un 17 % (reducción de actividad del 83%), y que la actividad en tierra de la compañía se ve afectada por la falta de entrada de mercancías, siendo además bajos los volúmenes de stock. Ello se deduce del Informe de Inspección de Trabajo de Bizkaia de fecha 18/11/2020, adjuntado como Doc. nº 10 del ramo de prueba de la empresa.

Sexto.-En el ejercicio 2018 el resultado antes de impuestos fue de 1.882.393,28 euros.

En el ejercicio 2019 el resultado antes de impuestos fue de - 37.959,65 euros.

En el ejercicio 2020 el resultado antes de impuestos fue de 646.822,58 euros.

(Doc. nº 16. 1 y 16.2 del ramo de prueba de la empresa).

Séptimo.-En fecha 28/09/2020 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao declarando improcedente el despido causado por BERGE MARÍTIMA BILBAO SL a D. Humberto, con fecha de efectos de 07/03/2020 (prueba documental de la parte actora).

Octavo.-La demandante posee el título universitario oficial de diplomada en navegación marítima y el título universitario oficial de licenciada en náutica y transporte marítimo (Doc. nº 3.1 del ramo de prueba de la parte actora).

La demandante tiene conocimiento de inglés y en su anterior empleadora realizaba tanto operaciones de buque como de campa (declaración testifical de D. Fausto).

Noveno.-La actora realiza las siguientes funciones (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la empresa):

· ·Dirigir y coordinar los servicios auxiliares o complementarios en Tierra: recepción de mercancías en muelle, almacenamiento y clasificación de mercancías y expedición de mercancías principalmente por camión y tren.

· ·Gestionar el mantenimiento de los almacenes y de garantizar el buen estado de las mercancías almacenadas.

· ·Velar por el buen desarrollo y rendimiento de la operación y del equipo, informando de las incidencias de la misma.

· ·Velar por el buen rendimiento, la seguridad y la disciplina del equipo, así como de calidad y seguridad en la manipulación de la mercancía y de los medios que se utilizan.

· ·El control de la planificación y programación del trabajo.

· ·La distribución y organización de las diferentes tareas entre el conjunto de trabajadores asignados a la operación.

· ·La vigilancia del cumplimiento de los rendimientos previstos y de sus órdenes.

· ·La cumplimentación de todo tipo de partes relativos a su función: trabajos, accidentes, etc.

· ·La atención, y en su caso, la adopción de las sugerencias que provengan de los mandos del buque.

· ·La supervisión de la preparación, manipulación y retirada de los medios técnicos puestos al servicio de la operación.'

Décimo.-Tanto en tierra como en campa, en el departamento de operaciones, las labores son similares: carga y descarga.

En operaciones de buque es preciso el dominio del idioma inglés para comunicarse con la tripulación del barco.

(declaración testifical de D. Fausto).

Undécimo.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

Duodécimo.-Se ha intentado conciliación previa. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO en su petición principal la demanda formulada por Dña. Dulce frente a BERGE MARÍTIMA BILBAO SL, de la que se ha dado traslado al FOGASA, declaro nulo el despido causado a la actora con fecha de efectos de 06/11/2020 y condeno a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales y con abono de los salarios de tramitación, conforme a un salario día de 87,76 euros, desde la fecha del despido ( 06/11/2020) hasta la readmisión operada ( artículo 55.6 del ET), así como al abono a la misma de una indemnización de 600 euros por daño moral, cantidad esta última que devengará los intereses legales del artículo 1.100 del Código Civil.

Por último, procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, procediera en ejecución de sentencia '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la trabajadora demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita la existencia de un despido nulo y/o subsidiariamente improcedente, con efectos de 6/11/2020, que le ha sido comunicado mediante carta de la misma fecha por extinción objetiva de naturaleza productiva, económica, y organizativa (HP 6ª), tratándose de una trabajadora de categoría profesional encargada de muelle a la que se ha puesto a disposición la indemnización por despido objetivo (3.375,89€) y el plazo de preaviso, pero que la juzgadora de instancia concluirá entendiendo que si bien se cumplen los aspectos formales de la comunicación escrita y plasmación de causalidades, existen finalmente unos indicios y prueba de la realidad de una discriminación, al entender que la extinción solo ha afectado a la actora de entre todos los miembros de su departamento en relación a unas causas puestas en duda, analizando criterios de selección que dice en relación a la polivalencia y antigüedad, con valoración de titulación, conocimientos, y otros, en un contexto concomitante de presentación de un ERTE con posibles efectos a partir del 2/12/2020 y afectación masiva (HP 5º). La resolución judicial pormenoriza, con doctrina suficiente, la cuestión litigiosa y la valoración judicial estudiando la existencia de los indicios invocados por la trabajadora despedida en relación a las pruebas efectuadas por la empresarial, llegando al convencimiento que desarrolla el FJ 4º, y otorgando finalmente una indemnización de daños y perjuicios por acreditada vulneración del derecho fundamental (de no discriminación) que eleva a la cuantía de 600€ más los intereses legales del art. 1110 CC.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial va a plantear recurso de suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suman hasta cuatro motivos de revisión fáctica siguiendo el párrafo b) y finalmente un motivo jurídico siguiendo el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

El escrito de la empresarial es de 20 folios y el de la impugnación 15 folios.

SEGUNDO- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como quiera que la empresarial recurrente comienza su medio de impugnación extraordinario advirtiendo de la denuncia de una carencia de motivación respecto de la convicción judicial que le genera indefensión, citando el art. 24 de la CE con alusión a desarrollos de doctrina del precedente, sin indicación del factor de discriminación vulnerado, llegando a apuntar también al art. 120 de la CE (no cita el 14), con alusión a los conceptos doctrinales de discriminación directa o indirecta, con cita de la STS de 25/06/15 y 22/07/15, además de la de 23/02/18 y varias del TC (165/93, 158/95, 46/96, 54/97, y 231/97), tratando de afinar el alcance y límites de las exigencia de motivación, avisando ya que intentará una revisión de hechos para salvar la premisa de omisión de la ratio decidendi, por cuanto insiste en que estamos ante una construcción de decisión judicial inmotivada y hasta incongruente, ya que no llega a entender y/o aceptar la vulneración del derecho fundamental (entiende referida al art. 14 de la CE), aunque intuye que lo sea por remisión a la LO 3/2007 (de género y/o sexo), y todo ello finalmente no es reconducido al suplico exigible con petición de retroacción, por cuanto tan solo busca que se declare la procedencia del despido, se devuelvan las cantidades o subsidiariamente, a lo sumo, se declare la improcedencia, esta Sala ya inicialmente debe atender a la petición de los efectos anulatorios y de retroacción con una denegación palpable, máxime cuando, como veremos, tales argumentaciones vendrán referidas también a la infracción jurídica de fondo, siendo que los postulados de la empresarial recurrente, con articulación técnica específica y estrictamente jurídica, nos presentan una imagen de preludio de disposición en referencia a la valoración judicial que no compartimos .

Y es que, la impresión de esta Sala es que estamos ante una resolución judicial intachable, de detalle y profundidad, en un litigio que ensambla la extinción contractual con los aspectos de vulneración de derechos fundamentales referidos a la no discriminación, que se intuyen tan solo han omitido el factor de género y/o sexo en expresión formal escrita y expresa, pero que no deja lugar a dudas, ni provoca indefensión, con la simple y llana lectura del FJ 4º, que incluso tiene subrayado el posicionamiento de la causalidad extintiva, nula , y discriminadora, que entronca con la única extinción del contrato de la actora en comparación con el resto de los miembros del departamento (supuestamente hombres trabajadores), en alusión igualmente a determinados requisitos de preparación, polivalencia, y antigüedad, que analizaremos.

No compartimos la proposición anulatoria de la empresarial recurrente por cuanto sus consideraciones no concuerdan con la realidad del litigio que estudiamos en la expresión de la resolución judicial pronunciada y motivada, que no solo conecta con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, sino que responde de forma razonada, motivada, y congruente, a las pretensiones deducidas, exteriorizando las reflexiones, permitiendo a las contrapartes conocer e intentar corregir la decisión, garantizando siempre el control de la misma mediante cualquier medio de impugnación. Además la empresa recurrente no lleva su exigencia anulatoria al suplico de su recurso de suplicación.

Se deniega la revisión anulatoria.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo hecho declarado probado 13º, y obviando cualesquiera especificaciones que denomina la parte 'consideraciones preliminares', que difícilmente podemos abordar por inexigencia formal e impugnatoria, recordando que la trabajadora pretende una redacción novedosa de:

'La actora prestaba servicios como Encargada de Operaciones de Tierra (Documento 13 del ramo de prueba de la Empresa). El 15 de junio de 2020, según refleja el organigrama de la mercantil demandada (Anexo 14.3 al Documento 14 del ramo de prueba de la Empresa), la Compañía unió las áreas funcionales (Buque y Tierra) bajo una misma dirección efectiva, bajo el mando del Responsable de Operaciones, D. Millán, pasando los trabajadores de las áreas de Buque y Tierra a formar parte de un mismo Departamento como 'Encargados de operaciones', lo cual también se refleja en el organigrama actual (Documento 15 del ramo de prueba de la Empresa). En relación con ello, con anterioridad al despido de Dulce, la Compañía redujo la plantilla en el departamento de Operaciones y se procedió a las siguientes acciones:

· ·Finalización del contrato temporal de Humberto (contrato de obra).

· ·Acuerdo para jubilación anticipada de Salvador. '

deberemos proceder a su denegación por cuanto los detalles de la categoría, dedicación, áreas, encargos, y alusión a la reducción de la plantilla, ya se contienen en los dictados del HP 1º, en relación al 5º y 7º, además del 8º, pues coincidimos en que la trabajadora es una encargada de operaciones de tierra y campa que ha tenido actividades de buque y tierra con una misma dirección, un organigrama propio (documento 15), pero que impide atender a datos que no concuerdan con la exposición documentada, máxime cuando la juzgadora de instancia ya ha advertido que determinadas documentales (por ejemplo documentos 13, 14, 16,...) de la empresarial, que tampoco se expresan el nº de folios exigibles en este medio de recurso extraordinario, provocan que las consideraciones interesadas de la recurrente para intentar acreditar o ratificar la validez de determinados documentos que han sido ya valorados por la instancia e incluso excluidos por su configuración de auto elaboración en fechas cercanas al juicio (que no concomitantes con la fecha de extinción), provocan que en poco o nada pueda clarificar la recurrente mayores datos de alusión cuando no se constatan ni incorporan las alusiones a nuevas contrataciones con la relación de la antigüedad de los trabajadores actuantes en el momento extintivo.

Por ello, al margen de esas consideraciones preliminares inasumibles, por pretender delimitar postulados no básicos en consideraciones interesadas y subjetivas, lo cierto es que tampoco la segunda revisión fáctica, que propone modificar y añadir un nuevo HP 14º, admite su inclusión manejando conceptos de polivalencia y experiencia con cita de la documental nº 13 propia. Pues el detalle en la observancia de anexos respecto de los encargados agrupados en departamentos y las posibles especializaciones, en modo alguno desdicen las funciones y operativas de la trabajadora, ni permiten apreciar grados de polivalencia distintos de los estimados por la instancia. Además de dichas documentales no se infiere una plasmación de formación, experiencia, o polivalencia distinta de la ya tenida en cuenta, ni permiten explicar la reorganización de las tareas y departamentos, más allá de una función de ajuste de dirección, pero sin la relevancia, que concede la exigencia de fondo para esta Sala que es la justificación del criterio de selección al margen de las causas organizativas del estudio del despido objetivo. Se insiste en la descalificación de la juzgadora de instancia respecto de la afirmación sobre la autoelaboración de documentos cercanos al acto de juicio (el despido es de noviembre de 2020), y la plasmación fáctica y jurídica que realza la juzgadora atiende a una profesionalidad con titulación y conocimientos (diplomada, licenciada, inglés), que además realiza operaciones de tierra y campa, carga y descarga, con similitud en buque o tierra, además de un sistema de control especifico (transcal), que con la versión interesada de la recurrente no obtiene modificación alguna respecto de su veracidad o creencia, lo cual hace inocuo el detalle exquisito que preconiza la empresarial, más bien predeterminante y no trascendente, pues ya no discutimos la realidad de una polivalencia sino de un criterio de selección y preferencia que debe quedar convenientemente justificado.

Por eso también, denegamos el siguiente motivo de revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado 15º, basándose esta vez en el informe interno de la empresarial sobre las razones económicas, donde si bien podríamos aceptar datos de previsión de reducción de actividad para los años 21 y 22, nuevamente estaríamos ante proposiciones voluntaristas y de autoconocimiento o proyección, que igualmente ya se referencian en la aprobación y cita del ERTE y su afectación generalizada que relata el HP 5º y damos por reproducido. Sabemos cuáles son las causalidades esgrimidas, las pruebas aportadas, y la valoración judicial efectuada, por ello la revisión propuesta no demuestra el error de la juzgadora ni puede tomarse en consideración más allá de los intereses que representa la causalidad económica que concuerda con el posterior ERTE.

Finalmente la última revisión fáctica que propone modificar el HP 6º, que recoge los datos numéricos de los ejercicios discutidos (hasta 2020, malamente podría recoger previsiones de futuro), pretende la recurrente matizarlo con conceptos económicos de valoración contable y finalmente jurídica (BAI: beneficio antes de impuestos, estudio de otros resultados con resultados atípicos y ajenos a las operaciones), cuando finalmente no modifica los resultados de los ejercicios. Sin perjuicio de que pudiéramos aceptar la supresión de la valoración intuitiva que realiza la juzgadora respecto de que el ejercicio del 2020 fue mejor que el ejercicio 2019, pero sin aceptar cualesquiera otras matizaciones, mucho menos las de previsión de reducción de actividad en periodos de 2021 y previsiblemente de 2020, que difícilmente se pueden inferir de cualesquiera documentales, más allá de voluntarismo, subjetivismos, o predicciones intuitivas.

En resumidas cuentas, no aceptamos las revisiones fácticas propuestas por la empresarial recurrente, en tanto en cuanto están basadas en determinadas documentales que son documentos probatorios ya rechazados por la juzgadora de instancia, por cuanto a la tacha de su autoelaboración coetánea con la vista judicial y no con la extinción comunicada, se unen parámetros de contradicción que están en clara problemática de valoración de prueba, sin que se pueda inferir de dichas documentales de elaboración empresarial algún tipo de criterio o manifestación ilógica, absurda, o errónea en las afirmaciones judiciales esmeradas, pues nos resulta suficiente el HP 6º ya redactado, así como el resto, que no se ven alterados, pero sin que podamos dar importancia, trascendencia o resultancia valorativa particular a aquellas informaciones de certificación interna que concuerdan con las preparaciones desde la dirección (financiera y otras) explicando las operaciones de forma voluntarista, pero sin matizaciones más objetivas que las ya delimitadas. Puesto que finalmente tampoco en la causa organizativa podemos traer a colación estudios de otras contrataciones temporales, antigüedad, polivalencia, y proposición en la selección, en tanto en cuanto la recurrente advierte de valoraciones y proposiciones que solo se compaginan con la inexistente razonabilidad de sus informes internos, que ya han sido valorados en la instancia y que no desmerecen las argumentaciones que posteriormente realizaremos sobre la causa extintiva y su calificación anulatoria.

Denegamos la revisión fáctica propuesta.

TERCERO- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia, en su última y única motivación jurídica, que debe relacionarse con la primera de proposición anulatoria, interesando el examen de la infracción de los art. 24 y 120 CE (no llega a citar el 14), en relación al 248 de la LOPJ, citando los art. 51 y 52 del ET, también el 53, e insistiendo no ya solo en las causalidades económicas, productivas, y organizativas, si no en la ausencia de razonabilidad respecto del factor de discriminación e infringido, provocando su indefensión e impidiendo la tutela judicial efectiva, pues apremia los indicios de la vulneración del derecho fundamental de igualdad con alusión a generalidades sin proyección, reconduciendo las pautas de alusión discriminatoria a las razones de sexo, analizaremos la temática jurídica de fondo partiendo del relato genérico de las causalidades económicas, organizativas, y productivas, para finalmente enfocar las conductas discriminatorias que pasan por un estudio del factor género-sexo que sin ser citado específicamente por la instancia, da pauta de tutela y explicación por las contrapartes.

Comenzaremos por manifestar que respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95, Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96, Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96, Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual (S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95, Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95, Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97, Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95, Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24- 4-96, Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97, Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95, Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95, Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95, Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95, Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios ( S.T.S.J. de Andalucía de 5-7- 95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95, Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95, Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa (S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96, Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido objetivo viene fechado el 6-11-2020). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T.). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95, Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Tal es así que en el supuesto de autos, en lo concerniente a la justificación de la causalidad, no solo la económica, sino también la organizativa, y productiva, la actualización exigible de la nueva organización que preconiza el poder de dirección de la empresarial recurrente, no va a ser objeto ni motivo de discusión por esta Sala, que atiende a una causalidad económica no reconocida que incumbe a la organizativa y que se predica por un HP 6º, incólume, donde la alusión en el HP 5º al ERTE y el estudio de esa evaluación negativa de la situación productiva, con una necesidad de reorganización de tareas y/o reducir plantillas según los ajustes de necesidades y volúmenes de demanda, no han quedado contrastados suficientemente, adverados, reconocidos, y confirmados, por el parecer de la instancia, que concuerda ahora con el de esta Sala. No solo los parámetros económicos de los resultados de los ejercicios darían lugar a verdaderas pérdidas inasumibles que permitan causalizar la extinción, sino que muy al contrario y al margen de previsiones futuribles, que difícilmente podemos atender, las resultancias del ERTE y la consideración extintiva, que atiende a la única persona de la demandante en una prestación de servicios que concuerda con ámbitos de encargo de muelle en trabajos polivalentes de antigüedad delimitada y comparable, en funciones con preparación, profesionalidad y polivalencia intachables, nos permiten concluir que no existe prueba exquisita de la afectación particular, individual, para con la trabajadora demandante, máxime cuando las actividades y funciones son desempeñadas también por otros posibles trabajadores, que no se ha demostrado tengan mayor antigüedad o exigencia de ámbito de polivalencia, profesionalidad, u otros aspectos en mayor enjundia que la demandante, ni hay requisitos encomendados, funciones, o conocimientos, que no se presentasen por la trabajadora.

Tal es así, que la falta de actividad probatoria específica sobre la causalidad reglada, económica, organizativa, y productiva, que convenza a la instancia y ahora a esta Sala, provoca la falta de éxito del escrito de recurso de la empresarial recurrente para con las infracciones jurídicas denunciadas, que no dejan de ser simples formulaciones de comentarios de derecho articulados a su proposición interesada y subjetiva, puesto que si no observamos pérdidas de realce, y la comparativa organizativa y productiva permite vislumbrar mayores éxitos, la concomitancia del ERTE temporal y la alusión a departamentos, operaciones, y labores, que siguen siendo parejas o similares, no demuestran la necesidad del despido particular de la trabajadora ni permiten dar por manifestado y completado un error de la juzgadora de instancia que otorgue como adecuado, razonable, y suficiente, el esfuerzo probatorio de la empresarial para considerar que la trabajadora demandante era la que menos cualificación tenía, inferior polivalencia, o menor antigüedad, que son las explicaciones exigibles en la elección y su criterio, que incumbe finalmente a la sospecha, indicio, y plasmación de los postulados discriminatorios que a continuación desarrollaremos.

Si la trabajadora demandante posee las titulaciones y conocimientos (diplomada, licenciada, inglés, sistema TRANSCAL...), se mantiene en determinados departamentos de operaciones, en labores que siguen siendo similares propias de la estiba y desestiba, en operaciones tanto de buque y de tierra, que pueden ser efectuadas de manera indistinta como se reconoce en el relato fáctico inalterado, las alusiones de la recurrente que esquivan la preferencia de selección y atienden a ámbitos de flexibilización y poder de dirección, con causas predeterminadas que no acontecen, provocan que esta Sala observe que en la situación del hecho causante referido al momento extintivo propio de noviembre-diciembre de 2020, los parámetros económicos y productivos concuerden con la realidad no justificada para el acuerdo extintivo que sibilinamente coincide con un ERTE globalizado, que no queda convenientemente explicitado, máxime cuando se descubre que, al margen de la duda respeto de las causalidades económicas, en las organizativas y productivas las pautas de cobertura de puestos de trabajo también quedan discutidas en relación a otros trabajos, contrataciones, o situaciones comparativas.

Ni siquiera las certificaciones y documentaciones internas permiten ratificar una operación económica negativa, o un detalle organizativo de éxito, como así descubre incluso el devenir del posterior ERTE, y finalmente no han quedado justificadas las razones de la selección de la demandante en postulados de previsión que atienden a polivalencia, y/o antigüedad, además de profesionalidad, y tampoco, todo hay que indicarlo, desde la perspectiva de género. No existe detalle probado alguno de una posible menor cualificación de la trabajadora, ni los parámetros de comparación y elección se sostienen de forma justificada y razonable, por lo que, como veremos, los indicios que desarrolla la juzgadora de instancia a propuesta de la actividad probatoria y convencimiento de probabilidad, permiten atender a las apariencias, presunciones, y razonables expresiones de sospecha que incumben al principio de prueba dirigido a la inversión y esfuerzo que debió realizar la empresarial para desmerecer tales postulados indiciarios, que a continuación comentamos de forma más desarrollada.

CUARTO.- Comenzaremos por afirmar, como ya hemos venido comentando en otros procedimientos (sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia de 5 de febrero de 2019, Recurso 74/2019 y de 13 de Marzo de 2018, Recurso 194/2018 ) que para abordar la realidad del estudio de la posible calificación del despido como nulo para con una trabajadora en vinculación con el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (género) del Artículo 14 de la Constitución, deben entenderse exigidos y justificados una aportación de indicios de la violación del derecho fundamental, según las circunstancias del caso, sin que sea aplicable la denominada protección objetiva en circunstancias de embarazo y otras que reseña la sentencia del Tribunal Constitucional 173/13 (también 92/08 y 124/09), por cuanto no estamos en dichas circunstancias directas propias y objetivas del Artículo 55.5 E.T., ni estamos ante supuestos fácticos precedentes de figuras de conocimiento de embarazo o gravidez, cuyo conocimiento que deviene irrelevante a partir de las sentencias del Tribunal Supremo 16 de Enero de 2009, 16 de Marzo de 2009, 13 de Abril de 2009, 30 de Abril de 2009, 6 de Mayo de 2009, 18 de Abril de 2011, 25 de Enero de 2013, 14 de Enero de 2015 y finalmente 28 de Noviembre de 2017, Recurso 3657/15 que en nuestro supuesto de autos concierne más bien a la ideación de una finalización de la protección objetiva en un período muy cercano que conforma la realidad de la existencia de un indicio, que a criterio de la Sala es el despido objetivo con selección de la unica trabajadora y posterior ERTE, y una vez comprobada no sólo la circunstancia de género, supone a todas luces una exigencia formada y constitucional de inversión de la carga de la prueba para con la empresarial, en lo que concierne a la causalidad de la extinción contractual comunicada.

No en vano, el estudio jurídico y judicial del despido de las trabajadoras, ya pueda concernir al embarazo, maternidad, adopción, guarda, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, enfermedades por embarazo, parto, lactancia natural o hasta el noticiado, en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de esos períodos, y las circunstancias de los trabajadores (no sólo trabajadoras) que después de haber reintegrado al trabajo, al finalizar aquellos períodos de suspensión (maternidad, adopción, guarda, acogimiento, paternidad), siempre que no hubiera transcurrido más de un año desde la fecha de nacimiento, adopción o delegación de guarda o acogimiento del hijo del menor, pues todo ello resulta ser una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (género), según el Artículo 14 de la Constitución, aun cuando ciertamente pueda haber vinculación de otros derechos constitucionales protegidos, como pueden ser la misma dignidad, protección de datos ( Artículos 10 y 18 de la Constitución) u otros.

Y es que para valorar las posibles conductas discriminatorias por razón de sexo (género) y ponderar las exigencias de nuestro principio de igualdad del art. 14 de la CE, que dice relación, en nuestro caso, para con las mujeres en el mercado de trabajo, su condición de actualidad, la perspectiva de amparo que se sitúa aquí en condiciones que poco a poco se van superando (obstáculos a la incorporación o mantenimiento laboral), para poder dejar fuera de exigencia el conocimiento o no del estado de gestación y otros, ya fuese en la contratación o en el mantenimiento del empleo, y por supuesto el resto de usos para con las implicaciones de maternidad y/o paternidad que han conllevado las susodichas y expresadas normas destinadas a la protección especial de la mujer en materia laboral para evitar la discriminación directa o indirecta de la misma por razón de sexo (género), cuya muestra es la Ley Orgánica 3/07 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y también las múltiples reformas normativas afectantes a los preceptos del ET reguladores del despido, y su calificación como nulo, si existe un móvil discriminatorio por razón del estado de embarazo de la trabajadora o del momento en que se produce la extinción en relación con la gestación, pero también en otros supuestos que queremos reseñar, de suspensión por guarda, reducciones de jornada, de menores, familiares y vinculaciones derivadas de los ámbitos de maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, que se enmarcan en el halo protector de la discriminación, que nos llevarán, en el caso de autos, a la alusión ineludible, jurídica y judicialmente, de la selección de la trabajadora no razonada suficientemente, que queda relacionado como un indicio a valorar en lo que concierne a la constante protección del derecho fundamental.

Recordar que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico laboral una nueva categoría de despidos nulos, como medida de máxima eficacia para lograr la adecuada protección de los trabajadores y trabajadoras en situación de ejercer alguno de los derechos reconocidos en esa Ley para conciliar la vida familiar y laboral. Categoría distinta a la de los despidos nulos existentes hasta entonces, determinados por obedecer a un móvil discriminatorio o producirse con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del despedido, según disponía el art. 55.5 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET).. Cierto es que con la nueva categoría, en su mayor parte, se protegía a las trabajadoras en situación de embarazo o de disfrute de derechos vinculados a su reciente maternidad y que, con ello, se mejoraba la protección de quienes, por esas circunstancias, estaban en situación proclive a que su despido obedeciera a un móvil discriminatorio, pero su finalidad no es ésa sino la de salvaguardar los derechos destinados a conciliar la vida familiar con la laboral y, aunque ciertamente, se convierte en medida muy útil para mejorar la protección contra la prohibición de discriminación por razón de sexo, en sutil paradoja, se hacía configurando una causa de nulidad del despido desvinculada de ese móvil, de tal forma que operase cuando concurrieran las circunstancias determinantes de esa nulidad (causa extintiva aducida por el empresario sin fundamento legal y situación de embarazo o disfrute de alguno de esos derechos), incluso aunque se demostrase que el móvil empresarial era bien ajeno a la discriminación prohibida. Las sentencias del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio, y 124/2009, de 18 de mayo, al considerar irrazonable una lectura del art. 55.5.b) ET que exija el conocimiento empresarial del embarazo para que proceda la nulidad del despido, ha arrumbado con la tesis que sostenía que este tipo de nulidad del despido obedecía a causa discriminatoria, máxime cuando se ubica en un párrafo distinto al del despido por móvil discriminatorio y agrupado a causas totalmente ajenas a conducta discriminatoria (por ejemplo, si el despedido es un padre adoptante).

Nuevo tipo de despido nulo que, inicialmente por no ser de causa discriminatoria, no lleva automáticamente aparejada la posibilidad de obtener la indemnización adicional prevista en el anterior art. 181 LPL, pero cuando se prueba la discriminación, la indemnización irá de suyo. Pués esa indemnización adicional sí está al alcance de quienes hayan sido objeto de un despido insertable en ese nuevo tipo de despido nulo si sucediera que la verdadera razón del mismo atentara contra esa prohibición de discriminación o se produjera con vulneración de sus derechos fundamentales o libertades públicas. En tal caso, se ha de aplicar el régimen jurídico propio del despido nulo de causa discriminatoria, tanto en su aspecto sustantivo como en el procesal.

Nos vamos dando cuenta que la finalidad de las normas se orienta en proporcionar a la trabajadora (también en algunos casos al trabajador), una tutela judicial efectiva más enérgica que la actual y ordinaria en el ámbito de la discriminación genérica, por cuanto, en general, se dispensa la carga de prueba y acreditación de indicios sobre la conculcación del derecho fundamental a la igualdad u otros, eximiendo de prueba no ya sólo respecto del conocimiento o no de determinadas circunstancias (embarazos, guardas, paternidades, riesgos, lactancias u otros), que se circunscriben en los denominados de nulidad objetiva, pero que admiten una aproximación desde la figura de los indicios, en exigencia alegación y prueba para con los demandantes, que provocan finalmente la inversión del argumento y de la carga probatoria para con los demandados, en alusión nomativa internacional que queda compaginada en nuestra propia normativa y en nuestra propia doctrina jurisprudencial.

No podemos dejar de incidir que, la ponderación de la igualdad y la no discriminación para con el mercado de trabajo, exige el estudio de las incidencias peculiares que tiene en la situación laboral, la maternidad, paternidad, lactancia, embarazo u otros ya reseñados, que se relacionan no solo en la contratación inicial, sino también en el riesgo de la pérdida de empleo, que todo hay que decirlo, se constituye en uno de los problemas mas importantes (junto a la desigualdad retributiva, mal denominada brecha salarial) a que nos enfrentamos ciudadanos y Tribunales, para hacer verdaderamente efectivo el principio de no discriminación por razón de género en el ámbito de las relaciones laborales y de Seguridad Social.

Por todo lo manifestado, y siguiendo los parámetros de vulneración de derechos fundamentales, de nuestra propia LRJS (arts. 183 y ss), ya estudiada la doctrina del TC a la vista de las resoluciones de nuestro TS (véase la de 19-12-17, recurso 624/1 y de 11-1-18, recurso 726/16), unida a nuestra propia doctrina de Sala (sentencia del TS de 23-1-18, recurso 2504/17) permiten insistir en la efectiva constatación de una vulneración de los derechos fundamentales, que aunque no especifica detalladamente la instancia si lo hace genericamente, que no han tenido un ofrecimiento empresarial de justificación objetiva y razonable.

Recordemos que la juzgadora de instancia en su FJ 4º, ha reseñado no solo los indicios sino su declaración probatoria que incumbe al ERTE que afecta a 34 de los 37 trabajadores, explicando los informes de la Inspección de Trabajo y de la actuación para con el resto de trabajadores; ha entendido que las causas recogidas en la carta de despido son similares a las del ERTE, ha detallado que ha afectado a todo los miembros del departamento de la trabajadora, siendo la única que ha visto extinguido su contrato, y reconstruyendo las afirmaciones con las pruebas de interrogatorios de testigos, que detalla exquisitamente, causaliza las versiones económicas, organizativas, y productivas, para encumbrar una imagen de positividad (el 2020 mejor que el 2019) sin creer las resultancias de previsión negativa, afirmando, con valor fáctico y jurídico, que incluso se ha renunciado a espacios concesionales y contratos con proveedores (testigo Sr. Ceferino), e insistiendo en que no solo hay nuevas incorporaciones con menor antigüedad sino que se ha demostrado la polivalencia, el conocimiento, y resultancias, que ya hemos desarrollado por esta Sala en el anterior FJ, para concluir, y aunque no lo remache con el detalle exquisito del factor discriminatorio, con una acreditación de afectación del derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora, que provoca la nulidad extintiva y las consecuencias incluso indemnizatorias añadidas (de 600 euros).

Queremos, con ello, manifestar, como ya hemos hecho en el preámbulo de esta fundamentación jurídica referida a las discriminaciones por razón de sexo (género), que las ponderaciones que efectúa la juzgadora de instancia, directa o indirectamente, contienen los mimbres delimitadores de una desigualdad discriminatoria ( todos los trabajadores hombres del mismo departamento y la única que ve extinguido su contrato es la trabajadora demandante, de profesionalidad, antigüedad, y polivalencia comparables), que en nada empecen ni remarcan propuestas de ausencia de ensamblaje en motivación, ni resultan arbitrarias, puesto que se aprecian con detalle que quedan encarnadas y encuadradas en una discriminación de libro que se pauta por una selección ilegal.

Tal es así que la alegación empresarial de ausencia de motivación al caso concreto o de correcta aplicación de la norma procedente para el despido objetivo o la ausencia o alusión a la discriminación por razón de sexo y razonamiento, contienen per sela causalidad objetiva y el tratamiento peyorativo de género que da pauta y contestación suficiente e impide hablar de una ausencia de tutela judicial efectiva por la misma recurrente. Ni que decir tiene que la decisión empresarial, directa o indirectamente, contiene, desde la perspectiva interpretativa de género, una decisión económica, productiva, y de organización, en la que se prescinde únicamente de la trabajadora del género femenino, siendo que el resto de afectados son varones, y los puntos de conexión referidos a la profesionalidad, antigüedad, y polivalencia, no permiten atender a los test de conclusión e indiferencia de género.

Es más, la carga de la prueba empresarial para acreditar que su decisión obedece a motivos razonables, proporcionales, necesarios, y ajenos a cualquier tipo de propósito directo o indirecto de atentar y discriminar, que recaen única y exclusivamente en la empresarial recurrente, no se pueden pautar con perfección desde la decisión extintiva contractual con alusiones a la conexión económica, organizativa, o productiva, que ya han quedado debilitadas y no han podido articularse con razonamientos de convicción sobre los parámetros de elección, polivalencia y antigüedad derrotados, con lo que con ello tampoco han destruido la presunción que atraían los indicios, ni demuestran la causa justificadora suficiente que coordine la existencia de la ley efectiva de la exigencia de la amortización objetiva con un trato igualitario y no discriminatorio, puesto que directa o indirectamente se atenta al principio de igualdad ante la ley ( art 14 y 24 CE), cuando la elección, con independencia del factor odioso elegido, se pauta directa o indirectamente en situaciones comparables, estudiando los puntos de conexión de antigüedad y polivalencia, e introducen diferencias de situación que no contienen una justificación objetiva y razonable, sino muy al contrario, desigual y arbitraria. Pues no podemos solo ahondar en criterios de selección en la esfera de organización y dirección propia del empresario con talante voluntarioso, sino que debemos analizar las motivaciones acreditadas respecto de la concurrencia de justificaciones, donde la medida extintiva tomada debe ser totalmente ajena a cualquier móvil discriminatorio, siendo que en la presente las perspectivas y condiciones de profesionalidad, antigüedad y polivalencia, nos demuestran que al fin y a la postre la última implicación que ha conllevado a la selección de la trabajadora dice en relación a los aspectos de discriminación directa o indirecta que por la misma razón de género (sexo), nos predica la citada LO 3/07 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y también las múltiples reformas normativas afectantes a los preceptos del ET reguladores del despido y, su calificación como nulo.

Y es que la instancia ha otorgado credibilidad al razonamiento de indicio de proximidad en la causalidad extintiva y que la trabajadora era la única afectada (el resto al ERTE), en circunstancias probadas y con consideraciones objetivas que permiten diferenciar las circunstancias de género no discutidas, en una interpretación de perspectiva de protección objetiva, donde el halo de los indicios para con el supuesto de autos, concuerda con la actividad probatoria que ha exigido la inversión de la carga para con la empresarial, cuyo esfuerzo protocolario y documental, no ha podido demostrar la causalidad plasmada en la carta de despido, siendo que los intentos de impugnación exquisita e interesada, al objeto de evidenciar una posible justificación y razonabilidad del tipo de causalidad objetiva invocada (causas económicas, organizativas o productivas), tampoco ha conseguido el éxito de demostrar a los juzgadores la ideación de las causalidades y la bonhomía del criterio de selección.

Esta Sala debe dar protección al derecho fundamental a la no discriminación, y en su matización especifica al caso por razón de género, pues engarza con la realidad fáctica del supuesto de autos en una conducta que directa o indirectamente es discriminatoria, pues la realidad de los indicios evidencia la inexigibilidad de atender a otras conductas que se excusan en unaprobatio objetivapero que ex post factollegan a cometer la lesión del derecho fundamental e infringen el trato discriminador odioso que acontece finalmente por razón de género (sexo), que esta Sala debe reconocer aun cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad o agravación por parte de la empresarial. Piensese que, finalmente, la juzgadora de instancia ha otorgado una indemnización de daños y perjuicios morales concomitante con la vulneración de los derechos fundamentales que podría ser tildada de mínima o inferior.

Por todo lo mencionado procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente, confirmando la resolución judicial de instancia.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por BERGE MARITIMA BILBAO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 20 de julio de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 1069/20, y entablado por Dulce frente a FOGASA y BERGE MARITIMA BILBAO S.L., se confirma la resolución de instancia.

Se condena a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la letrada impugnante en cuantía de 800 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2445-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2445-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.