Sentencia Social Nº 2351/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4913/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2012 - 8045454

mm

Recurso de Suplicación: 4913/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 31 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2351/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 789/2012 y siendo recurrido Virgilio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Virgilio frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA. en reclamación por DESPIDO y declaro la IMPROCEDENCIA del despido acordado por la demandada con efectos desde 31.8.2012 a quien condeno a que en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, formule opción expresa por readmitir al demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido con abono de salarios de tramitación según establece art. 56 TRLET autorizando la imposición de sanción correspondiente a falta grave o que opte por abonarle una indemnización por importe de 18.470,74.-€, con la advertencia que de no optar en forma y plazo se entenderá que opta por la readmisión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Virgilio prestaba servicios para la demandada desde el 14.6.2006 con categoría profesional de Grupo III área 1 en puesto de trabajo de preparación C F y un salario mensual de 2.048,58.-€ incluida prorrata de pagas extras de promedio los 12 último meses, es decir 67,35.-€ día (2.048,58x12/365).

El actor es afiliado al sindicato UGT

(Doc. nº 5 a 18 ramo de prueba parte actora)

SEGUNDO.- En fecha 31.8.2012 la empresa entregó al demandante carta de despido disciplinario con efectos del mismo día, que obra en autos y se tiene por reproducida, si bien a los efectos oportunos se reproduce los hechos objeto de sanción:

'Pues bien, en los últimos tres meses de junio, julio y agosto su superior y capataz de la sección de fruta, Juan Pablo , en repetidas ocasiones habló con Usted y le llamó la atención por sus datos tan variables de productividad diaria en la sección de la fruta no llegando a entender como en un día podía preparar un número determinado de bultos/hora y al día siguientes tantos bultos/hora de menos cuando no había ningún cambio organizativo que hubiera podido justificar esa variabilidad de datos obtenidos d un día para otro. Lo normal es que, siendo las circunstancias las mismas, el nivel de productividad se mantenga en unos parámetros muy parecidos. En el mes de junio su capataz detectó incidencias del tipo anteriormente descrito como las que a continuación detallamos:

7-junio .... 192,59

8-junio..... 167,98

15-junio.... 138,09

16-junio.... 210,39

26-junio.... 134,52

27-junio.... 214,62

A raíz de estos datos tan oscilantes, donde de un día para otro producía hasta 80 bultos/hora de menos de media como en el caso de 26-27 de junio, lo que suponía que al final del día había dejado de producir o mover más de 640 bultos, la Dirección de almacén se puso a revisar sus datos de productividad en la sección de fruta en los últimos meses y detectó que los meses de mayo, junio y julio y hasta la fecha, de manera reiterada y voluntaria había cogido y había preparado más bultos de los que la aplicación informática le mandaba preparar con la única intención de llegar a los parámetros de productividad en la fruta que usted entendía que evitarían que su superior Juan Pablo le llamara la atención. Ese incumplimiento o esa reiteración en realizar incidencias CS suponía un perjuicio organizativo para el almacén y las tiendas al no preparar usted los bultos que se le mandaba preparar y al preparar de más para una sola tienda dejando sin bultos otras tiendas que estaban necesitadas de que les llegaran esos bultos que había preparado de más para otra tienda. Es decir, en un mismo pedido, donde deberían figurar un número de bultos (cajas de fruta, etc..) usted, sin justificación alguna, preparaba indiscriminadamente un mayor número de los mismos, sin que estos hubieran sido pedidos, incrementando intencionada y fraudulentamente su productividad.

Otro hecho que motivó la investigación por parte de la Dirección del almacén es que como consecuencia de la inauguración de la primera Dia Fresh (tda. 834) el pasado 14 de junio, un nuevo formato de tienda donde se intenta incentivar la venta de productos frescos con una gama muy extensa pero al mismo tiempo en un número muy limitado y específico de pedidos, ya que se trata de tiendas de cercanía de unos 250 m2 más o menos y con una reserva para almacenar bultos pendientes de poner a la venta de unos 9m2 más o menos, los responsables de gestionar la tienda se quejaron a sus superiores conforme recibían más bultos de fruta y verdura de los que habían pedido, lo que les generaba un perjuicio organizativo y económico ya que no podían asumir esos bultos de más en la tienda por las dimensiones pequeñas de la misma lo que generaba que los productos se deterioraran y se tuvieran que tirar a la basura sin ser vendidos. Sirva de ejemplo la queja por escrito que la monitora de perecederos Elsa le envió al capataz de la sección de fruta y verdura don Cayetano el pasado 13 de agosto en la que comunicaba que de artículos exclusivos como la berenjena no llegaba la cantidad solicitada.

El total de incidencias CS, por meses, realizadas por usted a conciencia, sin razón alguna y que ni siquiera había justificado desde el mes de mayo hasta el 11 de agosto, último día en que se ha preparado la fruta y la verdura con este sistema y que sus superiores detectaron en la investigación fueron los siguientes:

Total mayo Total junio Total julio Total agosto TOTAL

215 446 1768 893 3322

Por día Por día Por día Por día

11,32 22,30 84,19 148,83

El detalle del número de incidencias CS diarias realizadas por usted en el periodo comprendido entre 2.7.2012 y el 11.8.2012 es el siguiente:

(....)

Pues bien, el haber incumplido de manera sistemática, voluntaria y repetida la manera en que debía preparar en la sección de fruta y verdura es una clara demostración de su mala fe contractual ya que con su acción ha provocado a esta empresa un perjuicio organizativo al recibir las tiendas más mercancía de la que solicitaban y al dejar sin esa mercancía al almacén para que pudiera abastecer otras tiendas con ese género y al mismo tiempo ha causado un perjuicio económico al provocar que en esas tiendas que recibían más género del solicitado se produjeran más roturas y hubiera género que se tuviera que lanzar a la b asura al no estar apto para su venta dando una muy mala imagen a la clientela.

Todo ello, usted lo ha provocado para poder incrementar su productividad de forma ficticia y que su capataz Juan Pablo no le llamara la atención por sus datos de productividad.

Se califican los hechos como falta muy grave y, al amparo del art. 70 III C2 y C12 del Convenio Colectivo de Supermercados Grupo Dia y apartados 2b y 2d) del art 54 de TRLET se le impone la sanción de despido con efectos de 31.8.2012.

(Doc. nº 4 ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- La empresa no había sancionado previamente al actor, siendo su productividad (calculada en número de bultos/hora): junio 2012: 167, julio 2012:174, agosto 2012:155.

(hecho no controvertido, doc. nº 14 ramo de prueba parte demandada).

CUARTO.- En fecha 29.8.2012 se comunicó a sindicato UGT escrito de pliego de cargos, haciendo constar en la notificación el total de incidencias CS (cantidad superada) que presentaba en periodo de 2.7.2012 a 11.8.2012, concediendo un plazo de 48 horas a efectos de alegaciones.

(Doc. 5 ramo de prueba parte demandada)

QUINTO.- El trabajador presta servicios en almacén y sus funciones consisten en la preparación diaria de los pedidos de fruta y verdura que realizan las tiendas DIA.

Se le facilita un terminal portátil talkman (terminal con auricular), el empleado introduce su número personal y se le va comunicando el pedido que debe preparar, de forma que cuando tiene preparado el producto debe confirmar en el sistema el número de bultos que ha servido.

Si la cantidad introducida en terminal no coincide con la que aparece en el pedido el sistema avisa del error y sólo cuando el trabajador confirma el número de paquetes/bultos introducido el sistema le permite continuar con el siguiente producto, haciendo constar 'incidencia CS' cuando es por exceso de bultos.

El sistema factura al centro/tienda el número de productos servidos.

(testifical encargado turno tarde, siendo hecho no controvertido)

SEXTO.- El 8.8.2012 el jefe de planta de almacén de Sabadell remite correo electrónico al departamento de personal en el que comunica unas incidencias CS (cantidad superior) de preparación del actor y otro empleado, referidos al mes de julio que se cuantifican en un total de 3836 bultos desde 1 al 31 de julio, a precio medio del bulto a PVP de 11,31.-€, indicando que la facturación a las tiendas fue por importe de 43.385,16.€ PVP de un género que no habían solicitado.

(Doc. nº 15 ramo de prueba parte demandada)

SEPTIMO.- La monitora de perecederos detectó en verano 2012 un elevado número de incidencias CS (Cantidad Superior) en diferentes pedidos servidos a las tiendas de nuevo formato 'DIA FRESH' a las que se debe abastecer de fruta y verdura a diario y que no disponen de cámaras de refrigeración ni espacio para almacén dada la orientación de negocio (en concreto en tienda nº 834).

La empleada puso en conocimiento de almacén este hecho.

(Testifical -monitora perecederos y jefe de turno de tarde en almacén y doc. nº 18 ramo de prueba parte demandada)

OCTAVO.- Según consta en documento de impresión de datos 'incidencia CS' en que consta el número de empleado asignado al actor -nº 105714- éste aumentó en una unidad el número de bultos solicitado en pedido, durante el periodo de 2.7.2012 a 11.8.2012 según detalle que consta en autos y se tiene por reproducido, hasta generar un total de 1768 incidencias CS en julio 2012 y de 893 en agosto.

(Doc. nº 7 ramo de prueba parte demandada)

NOVENO.- Cuando el preparador detecta que hay productos con 'rotura' o 'merma', es decir defectuosos, debe introducirlos en cualquiera de los pedidos que prepare para servirlos a las tiendas, haciendo constar en el sistema una incidencia CS. (Testitical jefe almacén turno tarde)

DECIMO.- Resulta de aplicación a las relaciones laborales el Convenio Colectivo de la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA Y TWINS ALIMENTACION SAU. (BOE 22.4.2010). (doc nº 12 de ramo de prueba de la parte demandada)

DÉCIMOPRIMERO.- El 4.10.2012 presentó papeleta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el 28.11.2012 el oportuno acto conciliatorio que finalizó sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta sobre despido, declaró su improcedencia, condenando a la entidad demandada a que, a su opción, readmitiese al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, con abono de salarios de tramitación, autorizando la imposición de sanción correspondiente a falta grave, o le abonase una indemnización por importe de dieciocho mil cuatrocientos setenta euros con setenta y cuatro céntimos (18.470,74 euros), con advertencia de que de no optar en forma y plazo se entendería que optaba por la readmisión. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial acordada con fecha de efectos 31 de agosto de 2012.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad demandada recurrente insta la revisión de los ordinales quinto y noveno del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado quinto, la parte actora recurrente propone la siguiente redacción alternativa:

'El trabajador presta servicios en almacén y sus funciones consisten en la preparación diaria de los pedidos de fruta y verdura que realizan las tiendas DIA. La tarea principal de su puesto de trabajo es preparar la mercancía hasta completar un pedido, valiéndose de las máquinas que la empleadora ponga a su disposición.

Por ello, se le facilita un terminal portátil walkman (terminal con auricular), el empleado introduce su número personal y se le va comunicando el pedido que debe preparar, de forma que cuando tiene preparado el producto debe confirmar en el sistema el número de bultos que ha servido.

Si la cantidad introducida en terminal no coincide con la que aparece en el pedido el sistema avisa del error y sólo cuando el trabajador confirma el número de paquetes/bultos introducido el sistema le permite continuar con el siguiente producto, haciendo constar 'incidencia CS' cuando es por exceso de bultos. El sistema factura al centro/tienda el número de productos servidos'.

Se invoca, para fundamentar esta revisión, el manual de acogida y funciones que desempeñaba el trabajador, obrante a los folios 134 a 140 de las actuaciones. Ahora bien, de la misma no se desprende error alguno en el original redactado del referido factum, que deba ser subsanado en esta sede. A mayor abundamiento, la referencia a la 'tarea principal' constituye una valoración de parte, que tampoco resulta del documento invocado, y que, en cualquier caso, no desvirtúa la imparcial valoración por la magistrada a quo de la prueba practicada. Por ello, no ha lugar a la revisión interesada.

B) Insta asimismo la parte demandada recurrente la modificación del hecho probado noveno, postulando que su redactado quede como sigue:

'Cuando el preparador detecta que hay bultos incompletos en una ubicación, se le permite hacer un aumento CS para poder cogerlos, debido por ejemplo a una rotura. Los preparadores tienen la posibilidad de coger un bulto normal más ese bulto incompleto facturando a la tiendas las unidades totales. En ningún caso se les permite realizar estos incrementos para su propio beneficio, algo que se les ha advertido en muchas ocasiones. En la preparación de fruta y verdura apenas existen roturas de este género'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca un correo electrónico remitido por el jefe de almacén de Sabadell, Sr. Vicente Bayo, al Departamento de recursos humanos (folio 130). Ahora bien, el referido documento no revela error alguno de la juzgadora que, nuevamente, deba enmendarse en esta sede. Y ello por cuanto el original redactado del ordinal fáctico noveno se basa en la declaración testifical del jefe de almacén del turno de tarde, Sr. Vicente, sin que la ponderación de la misma por la juzgadora a quo pueda ser suplicada por correo electrónico de idéntica autoría. Decae, por ello, la revisión instada en relación a este particular.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

En suma, se desestima el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 5 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como 70 C2 y C12 del Convenio Colectivo Dia Twins , y Jurisprudencia que los interpreta, alegando que la conducta del actor resulta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño de trabajo, por lo que concurre causa disciplinaria de despido.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que, de conformidad con el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, no resulta acreditado que el actor incurriese en una conducta desleal que pueda ser calificada como grave y culpable, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

Constituye necesario punto de partida para dirimir sobre el objeto del recurso, cual es la calificación de la medida extintiva empresarial, traer a colación el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se desprende:

1º.- El actor prestaba servicios para la demandada desde el 14 de junio de 2006, con las condiciones laborales obrantes al ordinal fáctico primero de la sentencia, que -constando en los antecedentes de hecho de esta resolución- se da por reproducido.

2º.- En fecha 31 de agosto de 2012 la empresa entró al actor carta de despido disciplinarios, con efectos del mismo día, que, nuevamente por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene por reproducida.

En síntesis, se le imputa el incumplimiento 'de manera sistemática, voluntaria y repetida', de la manera en que debía preparar en la sección de fruta y verdura, considerándose una demostración de su mala fe contractual, y concluyendo que se había provocado a la empresa un perjuicio organizativo, al recibir las tiendas más mercancía de la que solicitaban, y dejar sin esa mercancía al almacén para que pudiera abastecer otras tiendas con ese género, así como un perjuicio económico; añadiéndose que 'todo ello, usted lo ha provocado para poder incrementar su productividad de forma ficticia y que su capataz Juan Pablo no le llamara la atención por sus datos de productividad' .

3º.- La empresa no había sancionado previamente al actor, siendo su productividad (calculada en número de bultos/hora) la siguiente: junio 2012: 167; julio 2012: 174; agosto 2012: 155.

4º.- El actor presta servicios en almacén y sus funciones consisten en la preparación diaria de los pedidos de fruta y verdura que realizan las tiendas DIA.

Se le facilita un terminal portátil talkman (terminal con auricular), el empleado introduce su número personal y se le va comunicando el pedido que debe preparar, de forma que cuanto tiene preparado el producto debe confirmar en el sistema el número de bultos que ha servido.

Si la cantidad introducida en terminal no coincide con la que aparece en el pedido el sistema avisa del error y solo cuando el trabajador confirma el número de paquetes/bultos introducido el sistema le permite continuar con el siguiente producto, haciendo constar 'incidencia CS' cuando es por exceso de bultos.

El sistema factura al centro/tienda el número de productos servidos.

5º.- El 8 de agosto de 2012, el jefe de planta de almacén de Sabadell remite correo electrónico al departamento de personal en el que comunica unas incidencias CS (cantidad superior) de preparación del actor y otro empleado, referidos al mes de julio que se cuantifican en un total de 3836 bultos desde 1 al 31 de julio, a precio medio del bulto a PVP de 11,31 euros, indicando que la facturación a las tiendas fue por importe de 43.385,16 euros. PVP de un género que no habían solicitado.

6º.- La monitora de perecederos detectó en verano 2012 un elevado número de incidencias CS (cantidad superior) en diferentes pedidos servidos a las tiendas de nuevo formato 'Dia Fresh' a las que se debe abastecer de fruta y verdura a diaria y que no disponen de cámaras de refrigeración ni espacio para almacén dada la orientación de negocio (en concreto en tienda nº 834). La empleada puso en conocimiento de almacén este hecho.

7º.- El actor aumentó en una unidad el número de bultos solicitado en pedido durante el período de 2 de julio a 11 de agosto de 2012, hasta generar un total de 1768 incidencias CS en julio de 2012 y 893 en agosto.

8º.- Cuando el preparador detecta que hay productos con 'rotura' o 'merma', es decir, defectuosos, debe introducirlos en cualquiera de los pedidos que prepare para servirlos a las tiendas, haciendo constar en el sistema una incidencia CS.

Sentados tales presupuestos fácticos, y dado que la sanción de despido impuesta al trabajador lo fue por transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño de trabajo, en el modo tipificado en el artículo 70 (subapartados c)2 y c)12) del Convenio Colectivo de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, S. A. y Twins Alimentación, S. A. U., cabe recordar que, conforme a reiterada Jurisprudencia, la trasgresión de la buena fe contractual constituye una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ). De este modo, se viene entendiendo el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.991 ). En suma, tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 , 'la trasgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1.987 -', para continuar matizando que 'en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa 'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la trasgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la trasgresión de la buena fe contractual'.

Esta Sala ha traído a colación la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación al concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en la sentencia de 15 de junio de 2.009 que ' según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero de 2.009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil , y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283 , según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ', añadiendo que 'la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'( sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2.012 ).

A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de trasgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la incapacidad temporal, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto que nos ocupa, del inmodificado relato fáctico se desprende que el actor, que entre sus funciones tiene las de preparación diaria de los pedidos de fruta y verdura que realizan las tiendas día, aumentó en una unidad el número de bultos solicitado en pedido durante el período comprendido entre el 2 de julio de 2012 y 11 de agosto de 2012, hasta generar un total de mil setecientas sesenta y ocho (1768) incidencias por cantidad superior en julio de 2012, y ochocientas noventa y tres (893) en agosto de 2012; por lo que las tiendas DIA recibían y debían abonar un exceso en el pedido formulado. Ahora bien, la sentencia de instancia concluye sobre la ausencia de subsumibilidad de la conducta del trabajador en la falta imputada, basándose en que el mismo no tenía acceso al número de incidencias que se generaban a lo largo de la jornada, siendo la empresa la que tenía los datos de productividad de cada uno de los empleados de forma diaria, así como el total de incidencias (CS) que quedan registradas en el mismo momento en que se realizan (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 , entre otras-).

Sin embargo, este dato resulta contradicho por el propio relato fáctico, al obrar en el hecho probado quinto que el sistema de trabajo se realizaba por medio de terminal portátil talkman (terminal con auricular), facilitado por la empresa, en que el trabajador introducía su número personal, siéndole comunicado el pedido que debía preparar, de forma que cuando tenía preparado el mismo debía confirmar en el sistema el número de bultos servidos. En ese momento, si la cantidad introducida en terminal no coincide con la que aparece en el pedido, el sistema avisa del error, y sólo cuando el trabajador confirma el número de paquetes/bultos introducido, el sistema le permite continuar con el siguiente producto, haciendo constar 'incidencia CS' cuando es por exceso de bultos. De la mecánica en que se desarrolla la labor del actor, en el modo descrito, se colige que el trabajador era conocedor de cada incidencia en el momento en que se producía, debiendo confirmar (previa comunicación del supuesto error) el número de paquetes/bultos introducidos para continuar con el siguiente producto. Cierto es que se permite hacer constar la incidencia CS en supuestos de productos con 'rotura' o 'merma', es decir, defectuosos (ordinal fáctico noveno), pero del relato fáctico no se colige que las incidencias producidas durante los meses de julio y agosto de 2012 se debieran a tal circunstancia. A ello ha de unirse el elevado número de las constatadas durante tal período (1768 y 893 en cada uno de los referidos meses, respectivamente), que difícilmente pueden considerarse de carácter casual.

Pondera asimismo la magistrada a quo la inexistencia de beneficio para el actor para concluir sobre la improcedencia de la medida extintiva empresarial. En efecto, no consta que las incidencias detectadas comportasen beneficio alguno para el actor, por cuanto no conllevaban incremento salarial alguno. Ahora bien, sí implicaban un aumento de productividad mensual, que, no obstante desconocerse su comparativa con la generada en mensualidades anteriores (no se aportan datos por la empresa al respecto), denotan una maniobra desleal hacia la empresa, que contará con datos acerca de la productividad del trabajador que no se corresponderán con la realidad, de haberse desenvuelto en condiciones de normalidad la prestación de servicios. Y ello con independencia del eventual beneficio que comportase para el trabajador, o del uso que la empresa efectuase ulteriormente de tales datos, lo que, si bien resulta ponderable, no constituye único argumento para dirimir sobre la buena fe del trabajador.

Por lo que respecta al perjuicio causado a la empresa, no obstante concluir la magistrada a quo que no se constata perjuicio económico a aquélla por la conducta del trabajador -razonando que las tiendas debían abonar el exceso de pedidos, y no se constató devolución de los servidos en exceso, ni la realización de abono en la facturación realizada-, lo cierto es que la conducta del trabajador objetiva un efecto pernicioso para la organización productiva, por cuanto del relato de hechos probados se desprende que en verano de 2012 la monitora de perecederos detectó en verano de 2012 un elevado número de incidencias CS (cantidad superior) en diferentes pedidos servicios a las tiendas de nuevo formato 'Dia Fresh', a las que se debe abastecer de fruta y verdura a diaria y que no disponen de cámaras de refrigeración, ni espacio para almacén dada la orientación de negocio (en concreto, en tienda número 834), lo que se puso en conocimiento del almacén. A ello ha de añadirse la remisión en agosto de 2012, por el jefe de planta de almacén de Sabadell, de correo electrónico al departamento de personal, en el que comunica unas incidencias de cantidad superior de preparación del actor y otro empleado, referidos al mes de julio, indicando que la facturación a las tiendas había sido por importe de cuarenta y tres mil trescientos ochenta y seis euros con dieciséis céntimos (43.386,16 euros) de género no solicitado. En definitiva, resulta evidente el riesgo que para la economía empresarial supone el que sea servido un exceso de pedidos al que las tiendas no puedan dar salida, dado su carácter perecedero.

En definitiva, estimamos que la conducta del trabajador, dado el número de incidencias registradas durante los meses de julio y agosto de 2012, que denota una actitud reiterativa en el incumplimiento de las obligaciones dimanantes del puesto de trabajo, revistiendo especial trascendencia la necesidad de confirmación de la incidencia por el propio trabajador durante la preparación del pedido, comportan una actuación desleal hacia la empresa, al aumentarse los datos de los pedidos, con incidencia en la productividad del trabajador, subsumible en el tipo aplicado en la carta de despido, de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza; lo que conlleva la calificación del despido como procedente.

No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede revocar la resolución recurrida para, con desestimación de la demanda, declarar la procedencia del despido acordado con fecha de efectos 31 de agosto de 2012, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartado 1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Distribuidora Internacional de Alimentación, S. A. contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell , en virtud de demanda presentada a instancia de don Virgilio contra la parte recurrente, en autos sobre despido seguidos con el número 789/2012, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, declarar la procedencia del despido acordado con efectos de 31 de agosto de 2012, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Firme la presente resolución, procédase a la devolución a la parte recurrente de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.