Sentencia Social Nº 2352/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2019/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2019/07

Sentencia nº : 2352/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 25 de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Luis Angel y Excmo. Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Angel sobre Extinción de contrato, siendo demandado el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, Eventos 2000 S.L y parte el Ministerio Fiscal, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de febrero de 2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. (CIF B-92130897), y Eventos 2000, S.L., son unas sociedades municipales constituidas por el Muy Ayuntamiento de Marbella (Málaga).

II.- Don Luis Angel (DNI NUM000), afiliado al Grupo Liberal Independiente, en cuyas listas, para las elecciones municipales en dicha localidad, figuró en el puesto 26, comenzó a prestar servicios para dicho ayuntamiento el 1 de agosto de 1999, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, suscrito con la sociedad Eventos 2000, S.L., contrato al que sucedió otro, de la misma modalidad, suscrito con Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., el 8 de junio de 2000, con la categoría profesional de coordinador.

III.- Desde fecha no determinada, el demandante realizó las funciones de Coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara y de Participación Ciudadana. El 30 de septiembre de 2003 dejó de realizar tales funciones. El 21 de julio de 2006, se nombró para ese puesto a don Marco Antonio.

IV.- La retribución diaria del trabajador es de 148,91 euros, en concepto de salario base, antigüedad, plus de actividad, plus de convenio, gratificación fija y partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

V.- La Junta de Andalucía, por considerar que se habían producido una serie de hechos en la Corporación Municipal de Marbella, solicitó al Consejo de Ministros su disolución. Tales hechos fueron los siguientes:

,La contravención sistemática de la legalidad por la actual Corporación en el otorgamiento de licencias en materia de urbanismo, así como su absoluta falta de colaboración con la Junta de Andalucía, al desatender sus numerosas solicitudes y requerimientos referidos a actos viciados de nulidad, paralización de obras ilegales, incoación de expedientes sancionadores y restablecimiento del orden jurídico perturbado.

La inactividad del Ayuntamiento ante los distintos requerimientos judiciales para la paralización de obras, así como otras irregularidades, que incluyen permutas y enajenaciones de inmuebles contrarias a la legalidad y la concesión directa para uso privativo de bienes de dominio público afectos a equipamientos o constitutivos de zonas verdes.

La compleja y delicada situación provocada por la salida del consistorio de los concejales y alcaldes que han tenido que presentar su dimisión tras ser inhabilitados penalmente para el ejercicio de cargos públicos, así como la situación procesal de diversos cargos municipales actuales imputado (Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento, Primera Teniente de Alcalde, Quinto Teniente de Alcalde, concejales, el ex gerente de Urbanismo y el Secretario del Ayuntamiento) ".

VI.- Por Real Decreto 421/2006, de 7 de abril , se dispuso la disolución del Ayuntamiento de Marbella, con efectos del día siguiente.

VlI.- El 17 de octubre de 2006, don Luis Angel dejó de prestar servicios, tras entregársele ese día una comunicación escrita, firmada por el Presidente de la Comisión Gestora, a la sazón presidente del Consejo de Administración Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., carta en la que se expresaba lo siguiente:

"Por la presente comunicación que, a efectos de garantizar su recepción se le envía mediante burofax, le participamos la decisión adoptada por esta empresa de proceder a su despido por causas objetivas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 de Estatuto de los Trabajadores, que tendrá efectos de hoy día 11 de octubre de 2006 .

Con la finalidad de cumplir cuantos requisitos legales exige nuestro ordenamiento y evitar la indefensión en relación con la decisión extintiva le significamos:

1º.- Que la causa de la decisión empresarial se fundamenta en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas, económicas y de producción previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que se concretan en los siguientes motivos:

a) La empresa ha sufrido una reestructuración, ajustando su plantilla y organigrama de funcionamiento a las necesidades reales y a la situación económica actual de la misma

b) La propia situación de esta empresa, cuyos únicos ingresos proceden de subvenciones del MI. Ayuntamiento de Marbella, cuya tesorería evidencia la imposibilidad de mantener salarios como el suyo, el cual es muy superior al especificado en la tabla salarial para su categoría profesional.

c) El puesto de trabajo que Vd. Ocupa necesita ser amortizado, toda vez que su necesidad ya no se justifica al haber sido reorganizada la empresa

y haberse conseguido un buen funcionamiento de la misma a un coste más razonable, ello al objeto de hacer viable la continuidad de la misma, siendo por tanto su puesto de trabajo del todo prescindible.

2º- Que, aunque por imperativo legal la empresa debiera poner a su disposición, de forma simultanea a esta comunicación, la indemnización legal

prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, que alcanza la suma de 17.850,00 euros, tratándose de un despido objetivo, amparado en causas económicas de las previstas en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y dado que la situación económica por la que atraviesa la empresa impide poner a disposición del trabajador la indemnización citada, el/o se hace constar en esta comunicación, sin perjuicio de su derecho a exigir el pago cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

3º.- Que al no concedérsele el plazo legal de preaviso de treinta días, a computar desde la recepción de la presente comunicación hasta la extinción del contrato de trabajo, tal y como prevé el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , se le abonará la cantidad dineraria correspondiente a dicho periodo.

4º.- Que tratándose de un despido objetivo amparado en lo contemplado

en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , damos copia de este escrito de preaviso a la representación legal de los trabajadores.

En las oficinas de esta empresa tiene a su disposición la liquidación que le corresponde"

VIII.- El 18 de octubre de 2006, presentó papeleta de conciliación por dicha extinción, ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que se intentó el 6 de noviembre siguiente, resultó sin efecto.

IX.- El 8 de noviembre de 2006, la sociedad demandada ordenó transferir al demandante la cantidad de 170850,00 euros, en concepto de indemnización por la citada amortización; más otros 4.540,64, en concepto de preaviso omitido y 11 días de octubre de 2006; y 738,15, en concepto de vacaciones no disfrutadas.

X.- El 9 de noviembre de 2006, se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.

XI.- El Ayuntamiento de Marbella ha obtenido un aplazamiento en el pago de las cuotas correspondientes a las cotizaciones de sus empleados, del periodo octubre de 1993 a mayo de 2006, cuotas que ascienden a 178.600.000 euros. Así mismo, ha recibido diversos adelantos por parte del Patronato Provincial de Recaudación para atender el pago de las retribuciones de aquéllos.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y codemandada Excmo. Ayuntamiento de Marbella, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la nulidad de la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo del mismo, condenando solidariamente a Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L, Eventos 2.000 S.L y Ayuntamiento de Marbella a readmitirle en su puesto de trabajo, con el consiguiente abono de los salarios de tramitación. La sentencia de instancia basa dicha decisión en la insuficiencia de la cantidad puesta a disposición del trabajador, ya que la empresa tuvo en cuenta para calcular la indemnización una antigüedad inferior a la que correspondía. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación del actor como la del Ayuntamiento de Marbella.

SEGUNDO: La representación del actor formula un primer motivo de recurso, al aparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para solicitar una redacción alternativa del hecho probado tercero , el cual quedaría del siguiente tenor literal: ,El demandante ha realizado las funciones de Coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcantara y de Participación Ciudadana desde agosto de 1999, fecha en la que comenzó a prestar servicios para el Ayuntamietno de Marbella y hasta el día que fue despedido el 17 de octubre de 2006. El 21 de julio de 2006 se nombró para ese puesto a D. Marco Antonio".

Debe desestimarse la modificación fáctica propuesta, pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que el actor ha prestado servicios ininterrumpidamente para el Ayuntamiento de Marbella como coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara y de Participación Ciudadana desde el inicio de su relación laboral en agosto de 1999 hasta la extinción del contrato en octubre de 2006; siendo de resaltar que el recurrente basa su pretensión revisoria exclusivamente en diversos recortes de periódico y en el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, medios probatorios que no son idóneos para revisar los hechos probados en el recurso de suplicación, bien por no tener el carácter de prueba documental, bien por no acreditar de manera indubitada los extremos antes reseñados.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formula el actor su segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 4-2 c) y 55-5 del Estatuto de los Trabajadores, 90, 96 y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral y 14, 16 y 24 de la Constitución. Alega la parte recurrente que el cese del actor debe calificarse como un despido nulo, dado que el mismo ha de considerarse como discriminatorio y atentatorio contra el derecho fundamental a ejercer libremente una actividad política, constituyendo una represalia de la empresa por la afiliación del actor al GIL, partido en cuyas listas electorales se presentó como candidato en las elecciones municipales, siendo la verdadera causa del cese del trabajador el deseo del Ayuntamiento demandado de nombrar en su puesto a otra persona más afín al nuevo equipo de gobierno del Ayuntamiento.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha subrayado que ante la invocación de una causa de discriminación, es el empresario quien debe asumir la carga de probar que los hechos generadores de la extinción constituyen causa legítima de despido o de extinción del contrato de trabajo por cualquier otra causa, o aún sin legitimar éste se presentan como ajenas a todo propósito discriminatorio (Sentencia de 23 de Noviembre de 1981 ). Pero para ello no basta la mera alegación de discriminación, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Septiembre de 1986 que no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1987 señala que quien invoca la discriminación debe ofrecer un indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y la Sentencia de 29 de Julio de 1988 insiste en que la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio, sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente (Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de Marzo de 1984 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca, pues, la necesidad de quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o de un clima propicio a la conducta discriminatoria que haga verosímil su imputación, de tal manera que para imponer al empresario la carga probatoria no basta afirmar la existencia de discriminación o de la vulneración del derecho fundamental sino que es preciso acreditar unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, correspondiendo entonces al empresario alcanzar resultado probatorio de la existencia de un motivo razonable y objetivo que destruya esa apariencia o presunción.

Pues bien, en el supuesto de autos el actor efectivamente ha acreditado la existencia de esos indicios racionales fácticos que pudieran haber motivado el trato discriminatorio alegado, como son la circunstancia plenamente probada de la militancia del actor en el GIL, partido en cuyas listas se había presentado incluso como candidato en las elecciones municipales. Ante la existencia acreditada de esos indicios discriminatorios, correspondía al empresario la carga de probar que los hechos generadores del cese eran ajenos a todo propósito discriminatorio mediante la acreditación de la existencia de un motivo razonable y objetivo que desterrase dicha apariencia o presunción, inversión de la carga de la prueba consagrada expresamente en los artículos 96 y 178 de la Ley de Procedimiento Laboral . La Sala considera que en el presente caso los demandados han logrado probar la ausencia de móviles discriminatorios en el cese del actor, dado que el mismo no afectó exclusivamente al demandante, sino también a otros muchos trabajadores de la empresa municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L, los cuales vieron extinguidos sus contratos de trabajo por causas objetivas en base a las causas y circunstancias que aparecen descritas en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, causas que además la resolución impugnada considera plenamente justificadas y suficientes para acordar la extinción del contrato, aunque luego acuerde la nulidad de la medida por motivos formales; siendo además de resaltar que esta Sala ya ha declarado en reiteradas ocasiones que la extinción del contrato de otros trabajadores de la sociedad municipal codemandada por idénticas causas objetivas debe considerarse como correcta y ajustada a Derecho. En consecuencia, no concurren en el cese del actor los móviles discriminatorios alegados, lo que nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el mismo.

CUARTO: La representación del ayuntamiento de Marbella formula un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para solicitar una redacción alternativa del hecho probado segundo , el cual quedaría del siguiente tenor literal: ,D. Luis Angel (D.N.I NUM000) afiliado al Grupo Liberal Independiente en cuyas listas para las elecciones municipales en dicha localidad figuró en el puesto 26, comenzó a prestar sus servicios para Eventos 2000 S.L el 1 de agosto de 1999, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, contrato al que sucedió otro, de la misma modalidad suscrito con Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L el 8 de diciembre de 2000, con la categoría profesional de coordinador".

Debe estimarse esta modificación fáctica, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en los contratos de trabajo suscritos sucesivamente por el actor con las sociedades municipales codemandadas Eventos 2000 S.L y Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L.

QUINTO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por el Ayuntamiento recurrente el último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 53 y 43-2 del Estatuto de los Trabajadores y 122-2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Alega la representación del Ayuntamiento que el hecho de que la cantidad puesta a disposición del trabajador sea insuficiente por si mismo no es causa bastante para declarar la nulidad de la extinción del contrato por causas objetivas acordada, pues la diferencia en la cuantía de la indemnización obedecía a un error jurídico excusable, como era la circunstancia de que sólo se había computado la prestación de servicios para Gerencia de Obras y Servicios Marbella y no se había tenido en cuenta el período anterior de prestación de servicios para Eventos 2.000, máxime si se tiene en cuenta que la propia sentencia de instancia reconoce que la extinción acordada estaba justificada en cuanto al fondo. Asimismo, alega el recurrente que el actor no ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Marbella, por lo que ninguna responsabilidad puede tener el mismo en las consecuencias del cese.

Los artículos 53-1 b) del Estatuto de los Trabajadores y 122-2 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que deberá declararse la nulidad de la extinción del contrato por causas objetivas cuando no se ponga a disposición del trabajador la indemnización de veinte días de salario por año de servicio legalmente prevista para este supuesto extintivo, si bien el número 3 del artículo 122 del texto procesal señala que no procederá la declaración de nulidad por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador. Esto es justamente lo que ha ocurrido en el presente caso, pues la indemnización de 17.850 euros entregada al actor se calculó teniendo en cuenta la antigüedad del mismo en la empresa Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L, mientras que posteriormente se llega a la conclusión de que también había de computarse el anterior período de prestación de servicios para Eventos 2.000S.L, dado que nos encontraríamos ante un supuesto de sucesión empresarial, lo que justificaría la entrega de una indemnización mayor, pero en modo alguno sería suficiente para declarar la nulidad de la extinción, dado que nos encontramos ante un error excusable por existir una discrepancia jurídica razonable sobre la antigüedad del trabajador a tener en cuenta para el calculo de la indemnización.

Asimismo, la Sala considera que las consecuencias del cese deben recaer exclusivamente sobre la empresa Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L para la que prestaba servicios el actor en el momento de la extinción, pues del inalterado hecho probado tercero de la sentencia de instancia se desprende que, aunque había realizado funciones como coordinador de la Tenencia de alcaldía de San Pedro de Alcántara y de Participación Ciudadana, desde el 30 de septiembre de 2003, es decir desde más de tres años antes de la extinción del contrato, había dejado de realizar tales funciones, por lo que en modo alguno cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores, por más que en el inicio de la relación laboral hubiese podido existir algún tipo de prestación de servicios para el Ayuntamiento. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento, revocando la sentencia recurrida para declarar como procedente la extinción del contrato por causas objetivas del actor, condenando a la empresa demandada Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L a abonarle una indemnización de 21.641,18 euros, indemnización calculada conforme a una antigüedad del demandante de 1 de agosto de 1999.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 9 de febrero de 2007 en autos sobre extinción de contrato, seguidos a instancias de D. Luis Angel contra Gerencia de Obras y Servicios de Marbella S.L, Eventos 2000 S.L y Excmo. Ayuntamiento de Marbella, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida para declarar como procedente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas acordada con la empresa Gerencia de Obras y Servicios de Marbella S.L, condenando a la misma a abonar al actor una indemnización por dicha extinción en cuantía de 21.641,18 euros. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.