Sentencia Social Nº 2352/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2352/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02352/2006

Rec. Núm.2352/2007

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección en funciones

D. Rafael A. López Parada.

D. Juan José Casas Nombela

En Valladolid, a siete de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 2352/2006, interpuesto por D. Salvador y asimismo por el INSTITUTO NACIONAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de León de fecha treinta de octubre de 2006, (Autos nº 484/2006), dictada a virtud de demanda promovida por D. Salvador contra el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social; sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Junio de 2006, se presentó en el Juzgado de lo Social de León, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que estimaba parcialmente referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados Figuran los siguientes:" Primero.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, para la profesión habitual de ayudante minero, por resolución de la extinta Comisión Técnica Calificadora Provincial de Vizcaya de 14 de septiembre de 1970. La ultima empresa para la que trabajó en la minería de Carbón fue "Antracitas de Quiñones", en el periodo de 01/10/1964 a 30/10/1965, con la categoría profesional de ayudante minero. En julio de 1975, y por agravación de sus dolencias, se le reconoce como incapacitado permanente absoluto para todo trabajo por la misma contingencia de enfermedad profesional.- Segundo.- Por resolución de 06/03/1991, la pensión de incapacidad permanente absoluta, es equiparada a jubilación por el articulo 20 de la Orden ministerial de 03/04/1973 , pasando a percibir una pensión correspondiente al 100% de la base reguladora de 818,24 €, calculada en función de las bases normalizadas para la categoría de ayudante minero durante el periodol2/82 a 11/90, y con efectos económicos desde 01/12/1990.- Tercero.- El día 6 de marzo de 2006 el Sr. Salvador solicita la revisión de la base reguladora de la prestación reconocida, al entender que debe calcularse en función de las bases normalizadas de la categoría de picador, por ser la de mayor tiempo de desempeño y riesgo pulvígeno de las que tuvo en la minería del carbón, en lugar de la de ayudante minero.- Cuarto.- El actor tiene cotizado en su vida laboral un total 6994 días de los cuales 5808 son en la minería del carbón y de estos 3043 como picador.- Quinto.- La suma de los salaries normalizados para un picador, debidamente actualizados por el periodo noviembre de 1990 a diciembre de 1982, ambos inclusive, y divididos por 112 nos da como resultado 1012,19 €.- Sexto.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el 2-6-06."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por ambas partes, impugnando el actor el interpuesto por las entidades gestoras demandadas, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades gestoras interponen recurso con amparo en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . El actor es pensionista de incapacidad absoluta del Régimen de la Minería accediendo desde esa posición a la cuantía de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 20 de la Orden del 73 y solicitó la revisión al alza de la cuantía de su pensión por un error en el cálculo inicial de la misma, al no ser la categoría reconocida la procedente. En la sentencia de instancia se ha reconocido la retroacción de los efectos económicos de la revisión al momento de reconocimiento de la misma.

SEGUNDO.- Con independencia de análisis efectuados en diferentes sentencias por esta Sala con relaciona al prescripción, ciertamente la sentencia que se menciona en la recurrida realiza un análisis global, pero la sentencia de 13 de Diciembre de 2.006 en materia de efectos económicos de la revisión se pronuncia de manera expresa sobre el tema aplicando el plazo de los cinco años, por lo que aunque la sala hubiese mantenido dicho criterio con anterioridad ha de entenderse cambiado, por entender que si bien el artículo 43 piensa en principio en el reconocimiento de la prestación, parece una lógica consecuencia que si prescribe lo más prescribe lo menos, es decir si puede prescribir el derecho pueden prescribir las cantidades derivadas amén de que nuestro más alto tribunal hace referencia al plazo de cinco años, así en sentencia de 24 de Junio de 2.003 , como plazo máximo de retracción. Lo que pretenden las entidades gestoras es que se aplique ese plazo y esta Sala entiende que procede aplicar dicho plazo, aunque se cambie criterio anterior suponiendo ello mantener criterio rectificado con anterioridad.

TERCERO.- Recurre el actor instando la revisión de los hechos probados y denunciando infracción de los artículos 20.2 de la Orden de 3 de abril de 1.973 en relación con el 5 del Real Decreto 1799/85 y 2 de la ley 26/85. Lo primero que ha de decirse es que la revisión fáctica y la denuncia jurídica van íntimamente ligadas, y posiblemente lo más correcto a nivel fáctico sea dejar el hecho probado quinto redactado en el sentido de fijar cual es la suma de los salarios normalizados de un picador desde noviembre de 1990 a Diciembre de 1.982 que indiscutidamente ascienden a 113.365,68 euros, para luego discutir a nivel jurídico cual ha de ser el divisor y el número de pagas a efectuarse. Lo primero que ha de decirse es que el artículo 20 , aunque vulgarmente conduce a decir que se pasa a percibir pensión de jubilación lo que establece es una cuantía distinta a los pensionistas de incapacidad absoluta al cumplir la edad de jubilación, luego la pensión sigue siendo de incapacidad, y dimanando de enfermedad profesional, el número de pagas anuales es de doce. El número 1 del artículo 20 remite la base reguladora a la que corresponda a una pensión de jubilación calculada sobre bases normalizadas. Esto podría hacer pensar que los últimos 96 meses habrían de dividirse entre 112, pero este divisor viene condicionado por las pagas extraordinarias que se percibieron y las que percibirán en una prestación de jubilación, pero en el caso que nos ocupa estamos ante una incapacidad con 12 pagas anuales y dividir entre 112 para luego realizar solamente 12 pagas anuales, supondría dejar de compensar parte de los elementos integrantes de la base reguladora, por lo que esta sala entiende que el divisor debe ser 96, debiendo estimarse en consecuencia el recurso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación de las Entidades Gestoras INSS y TGSS y el del actor D. Salvador , y en consecuencia con confirmación en lo sustancial de la sentencia de instancia, la modificamos en el sentido de fijar la fecha de percepción de los efectos de la nueva base en el día seis de marzo de 2001, y en el sentido de establecer la base reguladora mensual en 1180,89 euros, (12 pagas al año), con sus incrementos y revalorizaciones.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.