Sentencia Social Nº 2353/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2294/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2294/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/007701

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0007701

SENTENCIA Nº: 2353/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3/12/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jeronimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de junio de 2014 , dictada en proceso sobre IAL, y entablado por Jeronimo frente a ARTES METALICAS BRIÑAS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO .-El actor, D. Jeronimo , con D.N.I. N° NUM000 , figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de soldador montador de estructuras metalicas.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe de valoración medica el 23-04-2013, y el E.V.I. formuló propuesta de 26-04-2013,en el sentido de no reconocer al trabajador afecto de incapacidad en grado alguno.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa que fue desestimada.

CUARTO.- En la actualidad, el actor presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P- Varon 24 años. Sufrio un AT (16/01/12) con fract. de codo izdo y lxacion radio-cubita en muñeca izda. Recurre el alta de mutua y tras valoracion en INSS se le da como valida el alta de mutua. El pac. comienza a trabajar, dandose cuenta que hay determinadas actividades que no puede realizar, como manejar una rotaflex pesada y cortar una viga. A las dos semanas de trabajar coge la baja por EC y solicita del INSS 1º- Que la baja sea considerada como AT y 2º se valora las secuelas definitivas como I-P. Actualmente esta de baja por EC, explicado el caso a SPS esta le solicita una IP-P.

*E.A.- Codo izdo: BA completo. Muñeca izda: limitada en ultimos grados (5º-10º) en flexion y extensio pronosupinacion conservada con ruido articular.

*JUICIO DIAGNOSTICO- Fractura codo izdo. Luxacion radio-cubital muñeca izda.

QUINTO.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Limitado en ciertas tareas de su trabajo habitual, como trabajar con herramientas de mucho peso y que vibren.

SEXTO .-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1213,56 e para la IPT con efectos deldia siguiente al cese en la actividad, y de 1445,100 e para la IPP.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Jeronimo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante denegando tanto la prestación peticionada de forma directa de incapacidad permanente total como subsidiariamente la incapacidad permanente parcial, se entiende, por contingencia profesional de accidente de trabajo (16-1-12), teniendo reconocido administrativamente unas lesiones permanentes no invalidantes en resolución de 2013, con cargo a la entidad colaboradora. La patología y juicio diagnóstico es una fractura de codo izquierdo con luxación radio-cubital de la muñeca izquierda que le limita para ciertas tareas sobre todo con trabajo de herramientas de peso o vibración.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS , e igualmente dos últimos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto en la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de que se suprima la profesión habitual de soldador para incluir tan solo la de montador de estructuras metálicas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto el relato fáctico recoge una profesión habitual dual de soldador-montador de estructuras metálicas, que es la que conforma la documental valorada por la instancia, que no puede resultar errónea según lo establecido en el procedimiento valorativo de documentales médicas ni tampoco en función de una certificación empresarial del folio 100, que mas bien parece una declaración de voluntad del empleador respecto de una petición formulada. Entendemos que la actividad profesional para la que se peticiona la incapacidad permanente deberá ser la de soldador-montador.

Del mismo modo debe tratarse la segunda revisión fáctica que propone modificar en el hecho probado 4 sobre tareas o actividades que no puede realizar, al incluir también una rotaflex pesada ampliando una función que ya se da en el hecho probado 5, que posteriormente también querrá ser modificado. Nuevamente la revisión propuesta viene amparada en una apreciación interesada y subjetiva respecto de las tareas que delimita la certificación empresarial, aunque implicitamente estaban contenidas en la limitación para el trabajo con herramientas de mucho peso.

La tercera revisión fáctica pretende ampliar el hecho probado 4 que recoge el cuadro residual, al hacer mención a la práctica de hasta cuatro intervenciones quirúrgicas, tratamientos varios, que nuevamente deben ser denegados por cuanto tan solo comportan una especie de evolución histórica de constatación de las secuelas definitivas que, unidas al diagnóstico y a las limitaciones, son las verdaderas circunstancias importantes de cara a la graduación incapacitante, sin que podamos unir apreciaciones de valor subjetivas respecto de las funciones, intervenciones o procesos de evolución curativa, máxime cuando entendemos que la valoración de la incapacidad permanente lo debe ser en función de las secuelas definitivas que ya quedan descritas suficientemente.

Finalmente la cuarta revisión fáctica que propone cambiar el hecho probado 5 debido al menoscabo funcional limitando las 'ciertas tareas', que expresa la instancia, nuevamente deviene inexigible en relación a las manifestaciones ya efectuadas respecto de las otras modificaciones propuestas, por cuanto se corresponde con una prueba documental que a modo de certificación empresarial recoge manifestaciones de voluntad subjetivas, que nada incorporan al relato suficiente ya expresado en la instancia, tanto para el cuadro residual como para el menoscabo y conocimiento o valoración judicial.

Piénsese que las revisiones fácticas propuestas no devienen trascendentes, resultan innecesarias, y están basadas en instrumentos probatorios que a su vez requieren deducciones, conjeturas o interpretaciones, que están en amplia y directa contradicción con la valoración de la prueba realizada en instancia, que ni ha sido absurda ni puede manifestarse que es ilógica o errónea.

Por todo lo mencionado procede desestimar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS tanto en su párrafo 4 para pedir la incapacidad permanente total, como en el párrafo 3 para pedir subsidiariamente la incapacidad permanente parcial, todo ello para la actividad profesional de montador-soldador, valoraremos su consideración conjunta dicha actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en una valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de montador-soldador, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el recurrente, en su extremidad superior izquierda, devienen determinantes del reconocimiento al menos del grado subsidiario que postula, aunque no del principal directo.

Y es que la realidad de una profesión habitual de soldador-montador de estructuras metálicas con exigencia de capacidad y suficiencia física en ambas extremidades superiores, y por supuesto en el resto del aparato locomotor, evidencia un menoscabo como consecuencia de las fracturas en codo y muñeca izquierdos, que supone un reconocimiento de limitación de ciertas o algunas de las tareas de su trabajo habitual que se delimitan en el uso de herramientas de peso y vibración, y provocan que si bien no podamos entender que ello conlleva la inhabilitación para todas o la mayoría de las labores de su profesión habitual, porque muchas de ellas no exigirán esa utilización ambivalente de ambas extremidades o con herramientas de menor esfuerzo, capacidad o peso, lo evidente es que la existencia de una limitación de movilidad y un conflicto traumatológico articular que alcanza por lo menos el 50% de la movilidad de esa extremidad izquierda, hace que la compatibilidad con actividades, posturas o ejercicios de fuerza, resulte contraindicado, al menos en lo que consideramos el tercio de ejecución de determinadas tareas, en un grado de relevancia y concreción que permite hablar de una afectación de cotas notables de exigencia que son base para deducir que la merma alcanza al menos el 33% de la valoración incapacitante desde la perspectiva de dicha profesión en su conjunto, entendiendo claramente que no existe una situación añadida más allá de la parcialidad de su incapacidad que pueda conllevar una imposibilidad de actividad completa, máxime cuando el resto del aparato locomotor y la extremidad rectora y diestra, no tienen un deterioro de articulación o muscular, conservando una destreza manipulativa globalizada, y sin consecuencias sensitivas.

En resumidas cuentas, la Sala considera que estamos ante un grado subsidiario de incapacidad permanente parcial (por accidente de trabajo), por lo que procede estimar parcialmente el Recurso de Suplicación al darse la infracción jurídica del párrafo 3 del art. 137 de la LGSS , reconociendo según el hecho probado 6, una prestación indemnizatoria que se corresponde con una base reguladora de 1.445, 10 euros mensuales.

CUARTO.-Comoel beneficiario recurrente no solo ve estimado su Recurso de Suplicación sino que goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por Jeronimo contra la sentencia dictada en fecha 23-6-14 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 755/13 seguidos a instancia del hoy recurrente frente al INSS, TGSS, Artes Metálicas Briñas S.L. y Mutua MC Mutual, SE REVOCA la resolución de instancia declarando al trabajador demandante afecto de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo con derecho a percibir una cantidad alzada de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.445,10 euros, con cargo a la entidad colaboradora que protege el riesgo de la contingencia profesional y que se hizo cargo de las lesiones permanentes no invalidantes Mutua MC Mutual, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Administración de la Seguridad Social.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2294-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2294-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.