Sentencia Social Nº 2354/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2005 de 28 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2.354/2.005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 442/2005, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha 29 de Septiembre de 2.004 en Autos núm. 456/2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ángel Daniel sobre INVALIDEZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 29 de Septiembre de 2.004 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que el mismo, por agravación de su estado, se encuentra en situación de invalidez permanente derivada de enfermedad común, en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 919'29 Euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones legales desde la fecha de la resolución administrativa denegatoria de la pretensión, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de la pensión reconocida.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que el actor D. Ángel Daniel , nacido el 12-04-43, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , encuadrado en el Régimen General, con profesión habitual de Oficial 1ª Barbero.

2º.- Por Resolución de fecha 01-05-01, el actor fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir pensión vitalicia mensual equivalente al 55 por cien de su base reguladora de 919'29 Euros/ mensuales, por padecer las siguientes dolencias: Polineuropatía que afecta a miembro inferior derecho de origen enólico. Polio en miembro inferior izquierdo. Caídas frecuentes.

3º.- Se ha solicitado por el actor, la revisión del grado de invalidez que tiene reconocido, al objeto de que sea declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda clase de trabajo. El INSS en fecha 13-12-03 resolvió declarar que no procede revisar el grado de invalidez permanente que tiene reconocido el actor, por no haberse apreciado modificación suficiente de las limitaciones funcionales que determinaron su anterior calificación.

4º.- Que el actor se encuentra afecto en la actualidad de las siguientes dolencias: Caída casual con fractura del tercio inferior de fémur izquierdo que precisó tratamiento quirúrgico con osteosíntesis. Claudicación y cosalgia. Deambula con ayuda de bastones, tal y como consta en el informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS con fecha 12-12-03, obrante al folio 14 de autos que aquí tenemos por reproducido. El actor se encuentra en tratamiento rehabilitador desde el día 13-11-02 y aún continúa en él, en la pierna izquierda se aprecia las secuelas severa de la polio (rigidez y anquilosis) junto a una gran amiotrofia muy difusa del miembro, con una marcada atrofia de los músculos psoasiliaco, aductores, abductores, cuadriceps del muslo, gemelos etc. Con gran dificultad y apenas movilidad de los últimos 5º-8º en cadera, rodilla, con un pie equino y acortamiento del Mmi, con una marcha claudicante con ayuda de dos bastones y una fuerza global de 2-/5, el miembro inferior derecho presenta una debilidad de musculatura y de movilidad, a consecuencia de la gran presión sometida desde pequeño, hacia marcha sin ayuda de ningún aparato de ortesis.

En electromiograma presenta signos de denervación crónica muy severa en la musculatura del MII a consecuencia de la poliomelitis de años de evolución.

En informe emitido por el Servicio de Rehabilitación del Hospital Torrecárdenas de Almería se hace constar que "Ante esta situación progresiva e irreversible, la edad avanzada y las dificultades para desarrollar las Actividades de la vida diaria procede por el Servicio de Inspección médica una nueva valoración de su grado de incapacidad por su empeoramiento, sin mejoría clínica", tal y como consta al folio 11 de autos que aquí tenemos por reproducido.

5º.- Interpuesta preceptiva Reclamación Previa en vía administrativa en fecha 23-02- 04, la misma ha sido desestimada en virtud de Resolución de fecha 04-03-04.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el presente recurso, por el cauce del apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que del texto del cuarto de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia se elimine el párrafo en el que se indica que "en informe emitido por el Servicio de Rehabilitación del Hospital Torrecárdenas de Almería se hace constar que "ante esta situación progresiva e irreversible, la edad avanzada y las dificultades para desarrollar las actividades de la vida diaria procede por el Servicio de Inspección Médica una nueva valoración de su grado de incapacidad por su empeoramiento, sin mejoría clínica", tal y como consta al folio 11 de autos que aquí tenemos por reproducido", pero a esta supresión no debe accederse, ya que la misma no constituye una predeterminación del fallo, como afirma la representación letrada del INSS, sino la expresión del contenido de un informe médico sobre cuya trascendencia no se pronuncia la Juez en el marco del relato de hechos probados que concreta.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado, se alega en primer lugar infracción, por aplicación indebida, del Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y del Art. 12 de la Orden de 15 de Abril de 1.969 , al entenderse que la situación del actor es constitutiva de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, pero el criterio que a este respecto se sustenta por el recurrente no puede considerarse correcto a partir de las premisas de hecho que se plasman en la Resolución impugnada, cuya corrección ha adquirido definitiva estabilidad, pues el actor, que por una caída casual se produjo fractura de fémur izquierdo, de la que fue intervenido con osteosíntesis, estando aun en tratamiento rehabilitador, presenta también secuelas severas de poliomielitis (rigidez y anquilosis) junto a una gran amiotrofia de los músculos psoasiliaco, abductores, cuadriceps del muslo, gemelos..etc, con una gran dificulta y apenas movilidad de los últimos 5º-8º en cadera y rodilla, pie equino y acortamiento del miembro, con marcha claudicante con ayuda de dos bastones y una fuerza global 2/5; el miembro inferior derecho presenta una debilidad de musculatura y de movilidad como consecuencia de la gran presión sometida desde pequeño, ya que hacía la marcha sin la ayuda de ningún aparado de ortesis, debiendo convenirse que este cuadro limita su aptitud hasta el punto de privarle, de manera previsiblemente definitiva, de la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento, razón por la cual, desde una perspectiva de puro realismo, su estado debe reputarse como constitutivo de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, y al ser esto lo que se mantiene en la resolución que se impugna no puede compartirse que en ella se haya incurrido en la vulneración jurídica que se le imputa en el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 29 de Septiembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en Autos seguidos a instancia de D. Ángel Daniel contra aquél, en reclamación sobre Invalidez, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.