Sentencia Social Nº 2357/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1996/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/000928

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0000928

SENTENCIA Nº: 2357/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jeronimo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha nueve de mayo de dos mil doce , dictada en los autos núm. 185/12, seguidos a su instancia, frente a OSAKIDETZA, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Jeronimo venía prestando sus servicios para 'Osakidetza', en el centro de trabajo que ésta tiene en el hospital de Deba Garaia, de la localidad de Arrasate, desde el 19 de Abril de 1.976, con la categoría profesional de jefe de sección médica, y con un salario mensual de 6.513,77 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2).- El 15 de Febrero del 2.008, D. Jeronimo solicitó su adhesión voluntaria al acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio de 'Osakidetza', de conformidad con una oferta de adhesión a dicho acuerdo que había realizado la Dirección de 'Osakidetza', teniendo esta adhesión un carácter retroactivo al 1 de Enero del 2.007, a los exclusivos efectos económicos de la percepción de atrasos salariales.

La Dirección de 'Osakidetza' aceptó la adhesión de D. Jeronimo al acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio de 'Osakidetza' en los términos que éste la había solicitado.

3).- El 19 de Octubre del 2.011, D. Jeronimo remitió una carta a la Dirección de 'Osakidetza' en la que a la vista de que el NUM000 del 2.012 cumpliría la edad de 65 años, solicitaba la prórroga voluntaria en el servicio activo hasta la edad de 70 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio de 'Osakidetza'.

4).- La Dirección de 'Osakidetza' contestó a la petición de D. Jeronimo mediante carta de 28 de Noviembre del 2.011, en la que denegaba su petición al considerar que la norma en la que D. Jeronimo fundamentaba su petición solo era de aplicación al personal estatutario y funcionario.

5).- D. Jeronimo mediante escrito dirigido a la Dirección de 'Osakidetza' el 19 de Diciembre del 2.011, recurrió la decisión de denegación de su petición de prorrogar voluntariamente su servicio activo hasta la edad de 70 años, siendo desestimado este recurso mediante resolución de 'Osakidetza' de 10 de Enero del 2.012.

6).- 'Osakidetza' mediante resolución de 18 de Enero del 2.012, declaró la jubilación forzosa de D. Jeronimo con efectos desde el 24 de Febrero del 2.012, ya que el NUM000 del 2.012 cumplió la edad de 65 años.

Una copia de esta resolución está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

7).- El 18 de Enero del 2.012, 'Osakidetza' remitió una carta a D. Jeronimo , en la que le comunicaba que el NUM000 del 2.012 le daría de baja en la Seguridad Social y en los sistemas de información del SAP.

8).- El 7 de Febrero del 2.012, D. Jeronimo remitió una carta a la Dirección de 'Osakidetza', en la que solicitaba que se declarara que la extinción de su relación laboral el NUM000 del 2.012 era un despido nulo, o subsidiariamente improcedente, y que se le indemnizara según el sentido de la opción de 'Osakidetza', siendo desestimado este recurso mediante resolución de 'Osakidetza' de 7 de Marzo del 2.012.

9).- Tras su cese en el servicio activo el NUM000 del 2.012, D. Jeronimo interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara su derecho a prolongar voluntariamente su permanencia en el servicio activo hasta el NUM000 del 2.017, fecha en la que cumplirá la edad de 70 años, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Social número Tres, el cual ha señalado para la celebración del acto de la vista oral el 21 de Junio del 2.012.

10).- El 30 de Diciembre del 2.011 se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco la Ley 6/11 de 23 de Diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en cuya disposición adicional décima se estableció la suspensión durante el año 2.012 de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/89 de 6 de Junio , relativa a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo más allá de la edad de 65 años.

11).- Durante el año 2.012, el salario que establece el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio de 'Osakidetza' para la categoría profesional de jefe de sección médica es el de 43.792,47 euros, a lo que se debe añadir el complemento de hospitalización en cuantía de 1.751,70 euros anuales, la antigüedad que percibía D. Jeronimo en cuantía de 7.289,48 euros anuales, el complemento de productividad fija en cuantía de 11.813,86 euros anuales, el complemento de carrera profesional en cuantía de 8.311,88 euros anuales, y un complemento personal que percibía D. Jeronimo en cuantía de 5.205,84 euros anuales, todo lo cual supone la cantidad de 78.165,23 euros.

12).- Entre el 1 de Enero del 2.011 y el 19 de Octubre del 2.011, siete médicos que prestan sus servicios en diversos centros de trabajo de 'Osakidetza' en Gipuzkoa, solicitaron continuar en el servicio activo una vez cumplida la edad de 65 años, y en todos los casos de estos siete médicos la Dirección de 'Osakidetza' accedió a su petición.

13).- D. Jeronimo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

14).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma tácitamente desestimada mediante resolución de 'Osakidetza' de 7 de Marzo del 2.012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que no existe el despido que denuncia D. Jeronimo , sino la válida extinción de su contrato de trabajo por haber cumplido la edad de 65 años el NUM000 del 2.012, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a 'Osakidetza' de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de instancia los autos principales, en unión de la pieza separada, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 24 de julio 2012, emitiéndose, en esa misma fecha, diligencia de ordenación, en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Con fecha 6 de agosto de 2012 se dictó providencia señalando para la deliberación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia declara que la decisión adoptada por el Servicio Vasco de Salud de poner fin a la relación laboral que le unía al médico demandante a partir del NUM000 de 2012, fecha en la que cumplió 65 años, no constituye el despido por el que acciona, sino la válida extinción de su contrato de trabajo.

El Juzgado de lo Social no reconoce el derecho esgrimido por el actor a prolongar voluntariamente su permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los 70 años, al amparo de lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza. Y ello, con base en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 6/2011, de 23 de diciembre, del Parlamento Vasco , de Presupuestos Generales para 2012 que, bajo la rúbrica 'Acceso a la jubilación de los empleados públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco', suspende durante 2012, la aplicación de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de junio, de la Función Pública Vasca , relativa a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo.

Son cuatro las cuestiones abordadas por la representación letrada de la parte actora en el recurso de suplicación que ha dejado formalizado contra la expresada sentencia. La primera, siguiendo un orden lógico en su exposición, versa sobre la supuesta irregularidad formal del acto de cese, por falta de motivación. La segunda, para el supuesto de que la respuesta a la anterior fuese contraria a la tesis defendida en el recurso, gira en torno al supuesto carácter discriminatorio o vulnerador del principio de igualdad de la decisión extintiva. La tercera, subsidiaria de las precedentes, alude a la pretendida inaplicabilidad al caso de la Disposición Adicional Décima de la Ley 6/2011 . La cuarta, se refiere al módulo salarial que debe servir de base para el cálculo de la indemnización legal de despido.

Para una mayor claridad en el enjuiciamiento, agruparemos los cuatro submotivos de revisión fáctica y los seis epígrafes en que se estructura el motivo de censura jurídica en torno a los cuatro problemas enunciados, que analizaremos de modo separado.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el estudio del primer tema a debate, debe señalarse que la parte demandante no lo suscitó en el escrito de reclamación previa, y tampoco en la demanda rectora de autos, planteándolo por vez primera en la vista oral, lo que se enmarca en una respetable estrategia de defensa, que no fue objetada por la contraparte desde el punto de vista formal, y en la que se inscribe también la orientación dada a este recurso, pero que no puede llevar a olvidar la actuación previa del actor, reveladora de que las pretendidas irregularidades cometidas en la comunicación de su cese, no le impidieron ejercer adecuadamente el derecho de defensa en juicio, apreciación que viene avalada por el hecho de que la demanda aparezca suscrita por el Letrado que le asiste y por las consideraciones que más adelante se realizan. Lo expuesto, puede explicar, además, que el órgano de instancia no se pronunciase sobre este punto litigioso.

I.-Comenzando por la vertiente fáctica del problema que se plantea, el órgano de instancia, en los hechos declarados probados séptimo y sexto de su sentencia afirma, respectivamente, que 'el 18 de enero del 2012 , Osakidetza remitió una carta a D. Jeronimo , en la que le comunicaba que el NUM000 de 2012 le daría de baja en la Seguridad Social y en los sistemas de información del SAP' , y que 'Osakidezta mediante resolución de 18 de enero del 2012, declaró la jubilación forzosa de D. Jeronimo con efectos desde el 24 de febrero de 2012, ya que el NUM000 del 2012 cumplía la edad de 65 años. Una copia de esta resolución está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida' . El recurrente pretende que se incorpore al ordinal séptimo la fecha de la entrega de la comunicación de cese - NUM000 de 2012 - y el contenido literal del primer párrafo de la misma, expresivo de que 'dado que el próximo día NUM000 cumple Vd. los 65 años de edad, le comunicamos que al finalizar la jornada del 22 de febrero, esta Organización de la servicios dará por finalizada la relación laboral que mantiene con Vd. al alcanzar la edad de jubilación establecida en la normativa general de aplicación al personal laboral de Osakidetza', y que se complete la información que recoge el ordinal sexto con la indicación de que la resolución que se menciona le fue notificada el 6 de marzo de 2012.

No existe inconveniente en acceder a lo solicitado, pues la veracidad de los particulares cuya inclusión se interesa, se desprende directamente y con claridad de los documentos designados al efecto, cuyo contenido no resulta desvirtuado por prueba en contrario. Además, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, con independencia de la valoración que le merezcan, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de los elementos fácticos precisos para fundar los correspondientes motivos de censura jurídica en ese trámite ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), lo que supone que sea preferible pecar por exceso que por defecto, salvo que la propuesta revisora resulte manifiestamente intrascendente ' a limine' para la decisión del litigio, lo que aquí no sucede.

II.-Ya en el plano jurídico, entiende el recurrente que la sentencia de instancia vulnera los artículos 14 y 35 de la Constitución y el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 20.1º del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza. Argumenta al efecto que, según se establece en este último precepto, la jubilación del personal debe declararse de oficio, por lo que, a su juicio, debe instrumentarse por medio del correspondiente acto administrativo, que ha de cumplir los requisitos impuestos por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en particular el de contener una motivación suficiente, en tanto limita derechos subjetivos e intereses legítimos y se separa del criterio seguido en ocasiones precedentes. Exigencia que, a su parecer, no cumple el escrito fechado el día 18 de enero de 2012, cuyo inobservancia no puede considerarse subsanada por la resolución notificada el 6 de marzo de 2012, pues en esa fecha la relación ya no se encontraba en vigor y la empresa no puede dejar sin efecto, unilateralmente, la medida anterior.

La Sala no puede admitir la premisa de la que parte este razonamiento, consistente en que la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, ha de adoptar necesariamente la forma de una resolución administrativa, sujeta a los requisitos previstos para ese tipo de actos, ni compartir la conclusión a la que se llega en el sentido de que la comunicación de cese entregada por la demandada adolece de falta de motivación que transforma la extinción en despido.

No cabe aceptar la proposición que hace valer el recurrente, porque siendo de naturaleza laboral el vínculo que le unía al Servicio Vasco de Salud, su extinción debía de regirse, en cuanto a su forma, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, cuyo artículo 49.1.f ) no sujeta a ningún requisito formal la extinción del contrato por jubilación del trabajador, sin que se aprecien razones que obliguen al mencionado Organismo a someter la decisión de extinguir el contrato de trabajo de uno de sus trabajadores a las exigencias fijadas por el Derecho Administrativo.

En todo caso, y a mayor abundamiento, la comunicación de cese fechada el 18 de enero de 2012, y notificada cinco días después, cumple todas las formalidades requeridas por los artículos 53 a 55 de la Ley 30/1992 , pues: a) reviste forma escrita; b) aparece suscrita por la Directora de Personal del Hospital del Alto Deba, en el que prestaba servicios el actor, cuya competencia para resolver la relación no se cuestiona; y, c) cumple la exigencia de motivación suficiente, pues contiene una sucinta referencia de hechos (medida adoptada, fecha de efectos y causa que la justifica), y fundamentos de derecho ('normativa general de aplicación al personal laboral de Osakidetza').

Por otra parte, la resolución 4/2012, de 18 de enero, de la Directora de Personal de la Organización Sanitaria Integrada del Alto Deba, notificada el 6 de marzo, entraña una bifurcación innecesaria y no aporta nada nuevo a la anterior comunicación, pues se limita a reiterar la decisión de jubilación forzosa por razón de la edad, con efectos desde el 24 de febrero de 2012, sin aportar nuevos elementos fácticos ni jurídicos, más allá de la referencia al artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social , informando al actor que contra la misma podía interponer recurso de alzada en el plazo de un mes, indicación que resultaba incorrecta, pues la vía que debía agotar el trabajador antes de acudir a la jurisdicción social era la de la reclamación previa regulada en el artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Social, como efectivamente había hecho el 7 de febrero de 2012, con pleno conocimiento de causa y sin sombra alguna de indefensión, a la que ninguna referencia hizo en esa fase y tampoco en el proceso ni en este trámite, reclamación que, al igual que la presentada el 29 de ese mismo mes, después de haber surtido efectos el cese, fue desestimada por el Organismo demandado mediante resolución de 7 de marzo de 2012, en la que, sin perjuicio de considerar inaplicable, al personal laboral, lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo Regulador, hizo constar que la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo había quedado en suspenso, durante el ejercicio 2012, de acuerdo a la Disposición Adicional 10ª de la Ley 6/2011, de 23 de diciembre .

Cuanto se deja razonado, impide calificar la extinción del contrato de trabajo del actor como un despido, con fundamento en el incumplimiento de las formalidades requeridas.

TERCERO.-El recurrente dedica ocho líneas a la segunda cuestión controvertida, argumentando que la decisión impugnada constituye un despido nulo por discriminatorio, o cuando menos lesivo del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , habida cuenta que hasta el momento en que solicitó continuar en situación de activo, el 19 de octubre de 2011, Osakidetza había accedido a todas las solicitudes presentadas por los facultativos a su servicio con esa misma finalidad.

Con una extensión proporcionada a la que el Letrado de la parte actora le confiere, procede rechazar la alegación formulada en este extremo de su recurso. En primer lugar, el recurrente no invoca ningún factor de diferenciación de los recogidos en el artículo 14 de la Norma Fundamental y en los artículos 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores que pueda constituir el motivo oculto de la decisión a la que alude. En segundo lugar, en el presente litigio no se ventila la conformidad a derecho del acuerdo del Servicio Vasco de Salud de fecha 28 de noviembre de 2011, denegatorio de la petición de prórroga voluntaria en el servicio activo, lo que según se indica en el hecho probado noveno de la sentencia se debate en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia. En tercer lugar, el recurrente no aporta un término de comparación adecuado para establecer la desigualdad de tratamiento, no sólo porque tal como se indica en el informe emitido por la parte demandada dando respuesta al pliego de posiciones preparado por el actor, en el que se apoya el juzgador para redactar el duodécimo de los hechos probados de su sentencia, los siete facultativos a los que se hace referencia, que cumplieron los 65 años de edad entre el 1 de enero y el 19 de octubre de 2011, tenían la condición de personal estatutario, sino, fundamentalmente, porque la decisión cuestionada en este proceso encuentra sustento en una disposición legal publicada con posterioridad a esa fecha y, lo que pretende en definitiva el demandante, como luego veremos con más detenimiento, es que pese a haber cumplido los 65 años tras la entrada en vigor de esa norma, se le aplique un régimen más favorable que al personal estatutario que alcanzó esa edad con posterioridad al 31 de diciembre de 2011.

CUARTO.-Pasamos seguidamente al estudio del tercer problema enunciado, respecto del cual la tesis que se sostiene en el recurso puede resumirse así: la decisión del Organismo demandado de extinguir el contrato de trabajo del actor, por cumplir la edad ordinaria de jubilación, manifiesta despido, pues tiene derecho a prolongar su permanencia en el servicio activo hasta los 70 años al amparo de lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza, al que se adhirió voluntariamente con la aquiescencia de su empleador. Este acto supuso, a su juicio, que las condiciones establecidas en el Acuerdo quedasen incorporadas a su nexo contractual, ex artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , al margen de las ulteriores vicisitudes que pudiesen afectar a la norma de la que se extrajeron, de forma que tal derecho no puede verse afectado por la disposición adicional 10ª de la Ley 6/2011 .

A mayor abundamiento, se aduce que la referida disposición adicional no suspende la aplicación del artículo 20 del Acuerdo a estudio, sino la del artículo 38.1 de la Ley de la Función Pública Vasca , que únicamente hace referencia al personal funcionario, por lo que no afecta al personal laboral.

A los efectos de delimitar correctamente el tema litigioso, conviene señalar, de entrada, que tanto la resolución judicial impugnada en esta sede como la parte recurrida, admiten la aplicabilidad en abstracto de la posibilidad de continuar en el servicio activo reconocida en el artículo 20 del referido Acuerdo, a favor del demandante, en virtud del acto de adhesión voluntaria que efectuó el 15 de febrero de 2008, conforme al texto de la oferta realizada por Osakidezta que, según consta en el documento unido al folio 34 que da soporte al hecho probado segundo de la sentencia recurrida, conllevaba 'la aplicación íntegra de las condiciones establecidas en el mismo'.

Es evidente, por tanto, que nuestro enjuiciamiento debe contraerse a decidir si el razonamiento en el que se funda la sentencia de instancia para excluir la aplicabilidad concreta de la posibilidad regulada en el mencionado precepto, resulta o no ajustado a Derecho.

Centrada en estos términos la cuestión controvertida, esta Sala no puede compartir los argumentos esgrimidos por el recurrente para negar la aplicación de la disposición adicional 10ª de la Ley 6/2011 , por las razones que pasamos a exponer.

Dicha norma es muy clara al establecer, en forma taxativa e imperativa, la suspensión de la aplicación, durante el año 2012, de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de junio, de la Función Pública Vasca , relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo, contemplando como única excepción la del personal que, al cumplir los 65 años de edad, tuviera reconocidos 12 años de servicios efectivos y no hubiera completado los que como mínimo se exigen para causar derecho a pensión de jubilación.

Es cierto que el precepto al que remite no resulta de aplicación al personal laboral, pero no lo es menos que incide en el personal estatutario dependiente del Servicio Vasco de Salud, y por ende, en lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo en el que se regulan sus condiciones de trabajo. Así lo corrobora la modificación que, con efectos de 1 de enero de 2012, introdujo el Decreto 9/2012, de 31 de enero , en los acuerdos reguladores o convenios colectivos de condiciones de trabajo del personal empleado al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma, sus Organismos Autónomos y Entes Públicos de Derecho Privado, así como de las Sociedades Públicas y Fundaciones del Sector Público dependientes de aquélla, y de los Consorcios del Sector Público, entre los que figura el Organismo demandado, en el sentido de suspender la aplicación del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , regulador de la prórroga en el servicio activo de los funcionarios que cumplieren los 65 años de edad, en virtud de lo previsto en la referida Disposición Adicional Décima, con la excepción que en él se establece, así como en los supuestos en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia de determinados profesionales en el servicio activo.

El problema se sitúa, entonces, en determinar si el sometimiento íntegro del actor a las condiciones establecidas en el Acuerdo regulador aplicable al personal estatutario, por mor de su adhesión voluntaria, implica que hayan de aplicársele las disposiciones normativas que proceden a suspender, durante el año 2012, la posibilidad de continuar en el servicio activo más allá de los 65 años, de la que el demandante se quiere beneficiar.

Pues bien, la adhesión individual, plena, inequívoca e incondicional del actor a las condiciones establecidas en el referido Acuerdo, conllevó que todos los derechos y obligaciones contenidos en él pasasen a formar parte integrante de su contrato, conforme a lo previsto en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , pero no, como se defiende en el recurso, que los citados derechos y obligaciones quedasen petrificados o congelados en la forma en que aparecían configurados en el Acuerdo al tiempo de la adhesión, sino que los mismos siguieron las vicisitudes y modificaciones de la norma colectiva objeto de adhesión, tanto en los aspectos favorables, como en materia de incrementos salariales y otras eventuales mejoras, como en los desfavorables, como el que aquí se debate, preservando así la finalidad perseguida por el negocio adhesivo de equiparar las condiciones de trabajo del demandante, personal laboral, a las del personal estatutario, y permitir la necesaria homologación y uniformidad de las condiciones de trabajo del personal del Servicio Vasco de Salud.

El demandante, de resultas de la adhesión, no era titular de un derecho adquirido a prorrogar su situación de activo tras alcanzar los 65 años, al margen de lo estipulado en el Acuerdo regulador, sino de una mera expectativa de derecho no consolidada, condicionada a la pervivencia de la previsión convencional, por lo que estando ésta suspendida, por mandato legal, en la fecha en que cumplió el requisito de edad requerido para su aplicación, es claro que no podía ampararse en esa norma para proseguir la prestación de servicios.

Cuanto se deja razonado fuerza a concluir que la decisión extintiva adoptada por el Organismo demandado no constituye un despido, sino que encuentra amparo legal en el artículo 20 del susodicho Acuerdo regulador aplicable al actor en virtud de su acto de adhesión, a virtud del cual la jubilación del personal sujeto al mismo se declarará de oficio a los 65 años de edad, sin que resulte ejercitable por el actor la facultad de prolongación prevista en dicho precepto, al haber cumplido esa edad en una fecha en que tal posibilidad se encontraba en suspenso.

QUINTO.-La cuarta y última cuestión que ha de resolver la Sala en el presente recurso, es la relativa al módulo salarial que ha de servir de base para cuantificar la indemnización legal a la que tendría derecho el actor en el supuesto de que su cese hubiese merecido la consideración de despido, extremo sobre el que debemos pronunciarnos necesariamente, no obstante la respuesta dada a los precedentes, por obligado respeto al principio de congruencia y exhaustividad de las resoluciones judiciales y no ser la suplicación el último grado de la jurisdicción social.

En concreto se trata de determinar si, a los efectos expresados, debe computarse el complemento de guardias laborales que, en cuantía de 898,82 euros mensuales, venía percibiendo el actor, concepto retributivo que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración con el argumento de que las cuatro nóminas aportadas por aquél tan sólo proporcionan una visión parcial frente a la general que ofrece la parte demandada a partir de la totalidad de los emolumentos previstos para su categoría profesional de Jefe de Sección.

Alrededor de esta temática giran dos apartados del motivo de revisión fáctica. En uno de ellos, con invocación de los recibos salariales de los meses de octubre de 2011 a enero de 2011, obrantes en autos, se solicita la sustitución del salario que la sentencia declara acreditado en su primer ordinal, ascendente a 6.513,77 euros por el de 7.719,72 euros, resultado, se dice, de sumar al salario probado la suma de 898,82 euros en computo anual. En el otro, se solicita la supresión del ordinal decimotercero al no contener circunstancias de hecho y, subsidiariamente, su modificación para añadir que el trabajador, además de los conceptos reseñados, percibía un complemento por guardias laborales de 898,82 euros mensuales.

Esta pretensión debe ser parcialmente estimada, sin perjuicio de mantener el fallo desestimatorio de la demanda, pues las nóminas alegadas acreditan que el actor, además de los conceptos reflejados en el hecho probado decimotercero, que totalizan la cifra consignada en el primer numeral, percibía una cantidad fija mensual de 898,92 euros, en las doce mensualidades ordinarias y en las dos pagas extraordinarias, en concepto de complemento de guardias laborales, lo que representaba un total anual de 12.584,88 euros, no apreciándose razón alguna, que tampoco aporta la entidad recurrida, que permita excluirlo para el cálculo del salario regulador. En su consecuencia, a la cifra anual de 78.165,23 euros anuales que la sentencia declara probada hay que añadir la suma de 12.584,88 euros, lo que supone un total de 90.750,11 euros, que dividido entre 12 supone un salario mensual de 7.562,50 euros.

SEXTO.-El demandante goza del beneficio de justicia gratuita, al litigar en su condición de asalariado, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación (art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jeronimo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia, de fecha 9 de mayo de 2012 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma, sin perjuicio de modificar la cuantía del salario bruto mensual fijado en el hecho probado primero de la sentencia, que se eleva a la suma de 7.562,50 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1996/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1996/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.